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        “控制權(quán)困局”:民企的“阿喀琉斯之踵”
        民企在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在致命缺陷,亟須一場控制權(quán)安排的新革命
        2018-01-29 作者: 記者 劉大江 石志勇 潘林青 胡旭 何宗渝 屈凌燕采寫 來源: 經(jīng)濟參考報

          融資難是民營企業(yè)普遍面臨的共性問題。一些知名民營企業(yè)艱難獲取融資后,在與資本方合作過程中屢屢發(fā)生沖突,甚至雙方因爭奪控制權(quán)而激烈博弈,由此深陷“企業(yè)控制權(quán)困局”:企業(yè)創(chuàng)始人遭遇資本方“越位反殺”,不僅企業(yè)控制權(quán)旁落,創(chuàng)業(yè)團隊被掃地出門,甚至還惹來牢獄之災。前者以萬科創(chuàng)始人王石深陷股權(quán)之爭、俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被資本方掃地出門為代表,后者以近年轟動全國的雷士照明創(chuàng)始人吳長江案為典型案例。

          本該為實體經(jīng)濟“輸血”的資本,何以能“喧賓奪主”,覬覦甚至奪取企業(yè)控制權(quán)?民營企業(yè)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在的“阿喀琉斯之踵”,何時藥到病除?經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的界限該如何把握,民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護該如何落實?《經(jīng)濟參考報》記者就此展開調(diào)查。

          創(chuàng)業(yè)融資:雪中送炭還是引狼入室

          一家有望躋身“世界級企業(yè)”的民營企業(yè),為何迅猛上升勢頭戛然而止?一代創(chuàng)業(yè)“梟雄”的隕落,隱藏著哪些難以言說的體制性傷痛?

          廣東雷士照明,曾被譽為“中國制造”的創(chuàng)業(yè)傳奇。1998年,吳長江辭職下海,創(chuàng)立雷士照明有限公司。誰能料到,這家當初毫不起眼的私人小作坊,短時間內(nèi)爆炸式發(fā)展,2005年成為國內(nèi)照明行業(yè)的老大,2010年在香港主板上市,擁有四大制造基地和兩大研發(fā)中心,建立38家運營中心、近4000家品牌專賣店,還在40多個國家和地區(qū)設(shè)立經(jīng)營機構(gòu)。鼎盛時期,雷士照明進入全球照明行業(yè)前五名,當時吳長江制定了雷士照明成為行業(yè)排名全球前三的“世界級企業(yè)”發(fā)展藍圖。

          但這張藍圖至今束之高閣,夢想成真似乎遙遙無期。目前,吳長江不僅徹底失去對雷士照明的控制權(quán),創(chuàng)業(yè)團隊被掃地出門,而且他還被追究刑事責任。有人認為,吳長江創(chuàng)立雷士照明,成也融資,敗也融資。

          吳長江掌舵的雷士照明,前后經(jīng)歷6輪融資。早在創(chuàng)業(yè)初期,這家雄心勃勃的企業(yè)就暴露民營企業(yè)的軟肋——資金短缺:因為要支付另兩位股東1.6億元現(xiàn)金的股權(quán)變現(xiàn)費,雷士照明幾乎陷入絕境,吳長江回憶說,“當時公司賬面上只有幾十萬元。我被迫四處找錢,甚至拆借過5分利的高利貸。那段時間,我晚上天天做噩夢,但白天還要裝作若無其事。”第一輪融資,就是在這種情形下完成的。亞盛投資的毛區(qū)健麗聯(lián)合其他幾位投資者,2006年6月向雷士照明投入994萬美元,獲取雷士照明30%的股權(quán)。

          吳長江一直把第一輪融資稱作“雪中送炭”,但接下來的一系列融資資本運作,卻讓他不知不覺喪失企業(yè)控制權(quán),乃至釀成大禍。

          當時,經(jīng)過數(shù)輪融資,日本軟銀賽富、美國高盛投資、法國施耐德電氣等國際資本大鱷,陸續(xù)成為雷士照明大股東,2008年,軟銀賽富取代雷士照明創(chuàng)始人吳長江,成為雷士照明第一大股東。

          令人擔憂的是,國際資本入主“中國制造”知名企業(yè),并不僅僅是為了“逐利”。雷士照明創(chuàng)業(yè)團隊一位核心高管說,國際資本深度介入、干預企業(yè)經(jīng)營管理,成為資方與創(chuàng)業(yè)團隊矛盾爆發(fā)的焦點。2011年,施耐德提名其工作人員出任雷士照明副總裁,分管核心業(yè)務(wù)商業(yè)照明工程及項目審批,并試圖利用雷士照明的銷售渠道為施耐德產(chǎn)品服務(wù),這引起了創(chuàng)業(yè)團隊的高度警覺和不安。

          各路資本“圍獵” 企業(yè)創(chuàng)始人遭“反殺”

          在某種意義上,民營經(jīng)濟的發(fā)展史,其實是民營企業(yè)的融資史。然而,持續(xù)不斷的市場融資,卻讓雷士照明在獲得寶貴資金注入的同時,危機四伏甚至暗藏殺機:創(chuàng)始人吳長江兩次被資本方驅(qū)逐,最后身陷囹圄。

          第一次驅(qū)逐發(fā)生在2012年。

          當年,雷士照明創(chuàng)業(yè)團隊與國際資方的矛盾爆發(fā),由于雙方在公司董事會各自控制的席位存在較大差距,較量剛剛開始,就勝負已定。吳長江很快被迫辭去一切職務(wù),軟銀賽富派人出任雷士照明董事長,法國施耐德派人出任CEO。

          面對資本方的凌厲攻勢,以創(chuàng)始人吳長江為首的創(chuàng)業(yè)團隊展開“絕地反擊”。2012年7月13日,雷士照明的經(jīng)銷商罷工正式開始,愈演愈烈,直至8月10日,雷士照明核心供應商停止向雷士照明供貨。這期間,雷士照明董事會對吳長江是否回歸的審議一直沒有結(jié)果。之后,雷士照明多名高管離職,董事會依舊不同意吳長江回歸,但是“施耐德系”兩名高管辭職,算是對經(jīng)銷商的妥協(xié)。

          這次雷士照明“大地震”,持續(xù)了整整一年。吳長江在2013年6月21日舉行的股東大會上當選執(zhí)行董事。這意味著,歷經(jīng)一年,吳長江正式重返雷士董事會。然而,他此時已經(jīng)失去了對雷士照明的控制權(quán)。

          第二次驅(qū)逐發(fā)生在2014年8月。

          為了抗衡國際資本方,奪回企業(yè)控制權(quán),吳長江再次在資本市場上尋找資金和盟友,但最終引進的資本方——廣東德豪潤達,不僅讓整個創(chuàng)業(yè)團隊被掃地出門,吳長江自己還被追究刑事責任。

          在合作過程中,德豪潤達董事長王冬雷提出與吳長江進行換股交易,即:吳長江將其持有的雷士照明股票轉(zhuǎn)讓給德豪潤達,王冬雷將同等市值的德豪潤達股票轉(zhuǎn)讓給吳長江。其結(jié)果是:德豪潤達成為雷士照明第一大股東,吳長江成為德豪潤達的第二大股東。完成換股交易后,吳長江持有雷士照明股份比例只有2.54%,對公司幾乎沒有話語權(quán),他把抗衡國際資本方的希望全部寄托在德豪潤達身上。

          然而,現(xiàn)實是殘酷的。吳長江發(fā)現(xiàn)引入德豪潤達后,原有的承諾遲遲不見動靜,兩人發(fā)生了很多摩擦。王冬雷也認為吳長江通過關(guān)聯(lián)公司利益輸送問題嚴重,最終于2014年8月罷免吳長江在雷士照明的所有職務(wù)。隨后,王冬雷方面向公安機關(guān)報案,舉報吳長江涉嫌職務(wù)侵占。最終,吳長江被判刑。

          民事糾紛刑事化 創(chuàng)業(yè)團隊被“剿滅”

          在企業(yè)控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中,與失利的創(chuàng)業(yè)團隊相比,獲勝的資本方在企業(yè)話語權(quán)、社會資源上具有壓倒性優(yōu)勢,內(nèi)部民事糾紛容易“上升”為刑事訴訟。

          通過和吳長江換股交易,2012年12月26日,廣東德豪潤達成為雷士照明的第一大股東,次年4月,其董事長王冬雷出任雷士照明董事長。后來雙方在經(jīng)營管理發(fā)生分歧,創(chuàng)始人吳長江被罷免在雷士照明一切職務(wù)。然而,根據(jù)2012年12月25日雙方簽訂的換股《合作協(xié)議》,資本方廣東德豪潤達必須提名吳長江為雷士照明董事長,不干涉雷士照明運營管理。

          吳長江2014年8月8日被資本方解除一切職務(wù),同年12月5日被刑拘。2015年底,吳長江被廣東省惠州市中級人民法院以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一審判決有期徒刑14年。

          刑法學專家、西南政法大學原校長龍宗智說,吳長江被指控挪用資金罪的理由,是他未經(jīng)董事會同意,用公司存單為修建“雷士總部大廈”做質(zhì)押擔保,但法院判決本身存在遺漏:首先,遺漏了質(zhì)押擔保的主要目的是為了雷士公司利益,即:修建“雷士總部大廈”,主要是為了達成地方政府招商引資對雷士照明的重大優(yōu)惠條件。其次,遺漏了該質(zhì)押擔保的起因在于雷士照明現(xiàn)任董事長王冬雷未履行換股《合作協(xié)議》相關(guān)借款約定。第三,對該質(zhì)押擔保是否事先獲得王冬雷同意的關(guān)鍵事實,并未核查。

          國際刑法學協(xié)會副主席、中國人民大學國際刑法研究所所長高銘暄教授,中國法學會副會長、中國政法大學原校長陳光中教授等多位法學專家認為,吳長江將存款質(zhì)押的行為,與雷士系列公司權(quán)力結(jié)構(gòu)和管理不夠規(guī)范、權(quán)限規(guī)定不夠明確有關(guān),其行為違反的只是公司內(nèi)部管理規(guī)定,屬于經(jīng)營管理過錯,不應由刑法予以規(guī)制。用刑事手段追究經(jīng)營行為,顯然有違刑法的謙抑性。

          龍宗智說,“私款公用”“公款私用”最后達成“總量平衡”,這是民營企業(yè)普遍存在的不規(guī)范財務(wù)行為。然而,職務(wù)侵占罪的判決,卻將其等同于經(jīng)濟犯罪。

          多名專家認為,因資本運作引發(fā)的刑事訴訟,不同于一般刑事訴訟,應慎之又慎,不遺漏任何重要事實和疑點。2016年,黨中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》,明確要求嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限,準確把握經(jīng)濟違法行為入刑標準。

          “阿喀琉斯之踵”何以致命?

          吳長江悲劇的背后,隱含中國民營經(jīng)濟“天花板迷局”:很多民營企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模,必定觸碰難以逾越的“天花板”,一蹶不振乃至中途夭折。據(jù)統(tǒng)計,中國民營企業(yè)經(jīng)營10年以上的僅有10%。

          民營企業(yè)闖險灘過暗礁,艱難成長,但在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在天然的致命缺陷:在融資過程中,股份不斷被稀釋,如果缺乏有效應對,則會導致“企業(yè)控制權(quán)危機”嚴重后果,這是民營企業(yè)普遍存在的“阿喀琉斯之踵”。

          四川師范大學經(jīng)濟學教授王德忠認為,對于絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言,一般要經(jīng)歷幾個階段:種子輪——天使輪——Pre-A輪——A輪——B輪——C輪——上市/收購。在此過程中,企業(yè)要經(jīng)歷多輪融資,對創(chuàng)始人而言,每經(jīng)歷一次融資,其股份就會被稀釋一次。成功融資,對企業(yè)意味著跨越一個新的門檻,但對創(chuàng)始人來說,卻要承擔自己股份被稀釋帶來的風險。“如果不被重視或者缺乏有效的制度安排,這一風險則可能轉(zhuǎn)化成巨大的現(xiàn)實危險。”

          然而,相當多的民營企業(yè)家并未深刻意識到股權(quán)與控制權(quán)的重要關(guān)聯(lián)。一位研究者說,以雷士照明為例,2006年至2011年間,吳長江先后引入高盛、軟銀賽富和施耐德的注資,自己的股份從100%大幅稀釋到15.33%,吳長江對此卻缺乏起碼的防范之心,認為機構(gòu)投資雷士照明目的是賺錢,而不是控制這個企業(yè)。

          在融資導致股權(quán)被攤薄的情形下,公司治理層面的法律設(shè)計顯得尤其重要,特別是公司章程、董事會結(jié)構(gòu)等,如果企業(yè)創(chuàng)業(yè)團隊對此缺乏警惕和認識,股權(quán)結(jié)構(gòu)的“阿喀琉斯之踵”隨時都有遭受致命打擊的危險。

          “公司章程相當于一個公司的憲法”——這句話形象地說明了公司章程的作用:公司章程作為公司成立的基石、公司治理的指南,對于公司經(jīng)營的各個層面都有指導和約束。公司章程設(shè)計得當,對內(nèi)可以幫助創(chuàng)始人掌控公司的經(jīng)營管理,對外可以對抗“門口的野蠻人”,阻止外部企業(yè)惡意收購。

          然而,在現(xiàn)實中,很多企業(yè)創(chuàng)始人卻意識不到公司章程的重要性,這些創(chuàng)始股東們很少考慮對公司章程的條款進行設(shè)計,而是統(tǒng)一使用工商管理部門的模板。殊不知,這使得企業(yè)在創(chuàng)立初期就埋下了許多隱患。

          呼喚企業(yè)控制權(quán)安排的制度變革

          如何真正防范“野蠻人敲門”,保證創(chuàng)業(yè)團隊“實業(yè)報國”夢想不至于夭折破滅,防止資本市場對實體經(jīng)濟過度擠壓導致“脫實向虛”?

          不少企業(yè)意識到公司章程的重要性,紛紛對其作出修改,其目的是讓“外來者”獲得公司控制權(quán)后,要罷免管理層需支付更高的“代價”,同時提高了董事局成員的準入門檻。但問題是,僅僅是修改公司章程,就能防止“野蠻人入侵”嗎?

          據(jù)不完全統(tǒng)計,寶萬之爭發(fā)生以來,國內(nèi)A股總計有500多家上市公司對公司章程進行了修訂。綜合同花順數(shù)據(jù)顯示,按照申銀萬國行業(yè)分類,這500多家上市公司中,來自醫(yī)藥生物、機械設(shè)備、化工、房地產(chǎn)等行業(yè)的公司較多。上市公司修改公司章程涉及的內(nèi)容很廣。例如蓮花健康在修改公司章程的公告中稱,公司擬對公司獨立董事成員人數(shù)、董事會董事成員人數(shù)進行調(diào)整;金雷風電修改公司章程的內(nèi)容包括修訂公司的注冊資本、公司的股份總數(shù)等。

          此舉引起較大爭議。有觀點認為,上市公司修改規(guī)則會限制股東權(quán)利,損害股東利益。中國人民大學重陽金融研究院鄭志剛教授說,股東在股東大會上行使表決權(quán)(無論是贊成還是反對),不僅是股東法定權(quán)利的體現(xiàn),而且意味著未來對決策后果的責任承擔。基于此,監(jiān)管部門對修改公司章程舉動也較為謹慎。不少公司在啟動章程修改時,都遭到上交所或深交所方面的關(guān)注和問詢。

          “當前急需一場公司控制權(quán)安排的新革命。”鄭志剛撰文建議,中國資本市場應逐步松動對同股同權(quán)、一股一票的堅持,允許新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)團隊通過發(fā)行具有雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的股票上市,或者推出像阿里一樣的合伙人制度,并在公司章程制定等事宜上賦予上市公司更多的自由裁量權(quán)。無論是京東發(fā)行雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)股票還是阿里推出合伙人制度,它們的共同特征是以有限的出資額,通過實際或變相推出“不平等投票權(quán)”,實現(xiàn)了對企業(yè)的實際控制,形成了“鐵打的經(jīng)理人,流水的股東”的局面。

          合伙人制度、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)這些新興控制權(quán)安排模式的出現(xiàn)表明,不僅阿里主要股東軟銀、雅虎心甘情愿把控制權(quán)交給馬云的創(chuàng)業(yè)團隊,而且外部的分散A股股東用實際購買行動表明愿意接受持有B股的創(chuàng)業(yè)團隊對公司控制的事實。由于合伙人制度和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)等均采用“不平等投票權(quán)”的控制權(quán)安排,突破了以往流行的“股東利益保護導向”范式,因此被一些學者認為是公司治理從傳統(tǒng)“股東利益保護導向”范式轉(zhuǎn)向“利益相關(guān)者利益保護導向”范式的新證據(jù)。

          鄭志剛說,阿里合伙人制度和京東雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來的啟示是:首先,兩種控制權(quán)安排都是為了減少創(chuàng)業(yè)團隊與外部投資者之間的交易成本,它的核心依然是如何通過控制權(quán)安排模式的選擇來鼓勵專用性投資,以解決合約不完全下的專用性投資的激勵不足問題。

          其次,國內(nèi)公司治理實踐,應該摒棄“你雇傭我”還是“我雇傭你”的思維,建立全新的合作共贏的合作伙伴的新思維。

          此外,還要嚴格區(qū)分違規(guī)和犯罪的界限。一些專家認為,對企業(yè)家應慎用刑事手段,特別是發(fā)現(xiàn)瑕疵和遺漏,司法機關(guān)更要有責任和勇氣進行自我糾正,以落實中央關(guān)于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)政策。清華大學法學院多位教授建議,建立復查和糾錯機制,對部分案件進行異地復查。

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