■依法治國專家談
●推行國家治理體系和能力的現(xiàn)代化，對市場主體，是“法無禁止即可為”；而對政府，則是“法無授權(quán)不可為”。這就是說，負(fù)面清單管理模式和職權(quán)法定原則要相結(jié)合，這兩項原則正是我們所說的國家治理體系的核心的內(nèi)容。
●所謂負(fù)面清單管理，其實就是“非禁即入”。法律法規(guī)所禁止的事項列出來之后，沒有被列出來的事項，市場主體可以自由進(jìn)行。它可以給予市場主體更廣泛的行為自由，通過規(guī)范審批權(quán)有效限制和規(guī)范公權(quán)力，使政府行為公開、透明，減少權(quán)力尋租，并使經(jīng)濟(jì)更有效率和活力。
●所謂職權(quán)法定，就是政府的職權(quán)和行為方式都必須要由法律做出明確的規(guī)定，包括稅收法定、許可法定、預(yù)算法定等。如果對政府機(jī)關(guān)不能真正做到“法無授權(quán)不可為”，那么負(fù)面清單管理模式也將很難真正得到實施。
近來，我們在討論負(fù)面清單。所謂的負(fù)面清單，也稱為“否定清單”、“負(fù)面列表”等。最初它主要出現(xiàn)在有關(guān)國際貿(mào)易投資法的領(lǐng)域，后來逐漸被廣泛采用于法學(xué)的各個領(lǐng)域，并且作為了一種國家管理經(jīng)濟(jì)和社會的模式確定下來。按照負(fù)面清單管理模式，由法律法規(guī)列舉一些禁止或者是限制市場主體進(jìn)入的事項，對于法律法規(guī)沒有做出禁止和限制列舉事項之外的領(lǐng)域，可以由市場主體自由進(jìn)入，法律不作干預(yù)。
所以，簡單地講，所謂負(fù)面清單管理，其實就是“非禁即入”。李克強(qiáng)總理有一句概括的話叫做，“對于市場主體來說，法不禁止即自由”，其實這句話就是概括了負(fù)面清單管理模式的精髓，就是說法律法規(guī)所禁止的事項列出來之后，對于沒有被列出來的事項，市場主體可以自由進(jìn)行。
負(fù)面清單管理模式最初是在上海自貿(mào)區(qū)率先使用，主要是在外商投資領(lǐng)域運用，后來成為了一種可以復(fù)制和推廣的經(jīng)驗，在全國逐漸推廣。十八屆三中全會決議指出，實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。這實際上就是在這個決議里，已經(jīng)把負(fù)面清單管理作為一項國家治理的一種重要的方式方法確立下來了，這具有非常重大的意義。
從管理模式上來說，為什么說它是我們新時期治國理政的重要方法，同時也是國家治理體系現(xiàn)代化的一個重要的體現(xiàn)？我覺得可以說有這么幾個重要的原因。
負(fù)面清單管理給予市場主體更廣泛的行為自由
首先，負(fù)面清單管理給予市場主體廣泛的行為自由，可以有效激活市場主體的潛在活力。
大家知道，在現(xiàn)代社會，任何國家的立法者，它的能力都是有限的，很多的事情是立法者在立法時所無法預(yù)見的。現(xiàn)代社會發(fā)展紛紜復(fù)雜，日新月異，大量的新生態(tài)、新業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，大量的經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，法律法規(guī)都沒有明確作出規(guī)定。市場主體能否進(jìn)入這些領(lǐng)域，成為法律調(diào)整的空白地帶，有人把它稱為“法律的沉默空間”。
在正面清單管理這樣的模式下，它實際上受傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)的影響，對這樣一個法律沉默的空間，并不允許市場主體就可以直接進(jìn)入。能否進(jìn)入，很大程度上實際上還是要由政府來決定，這樣市場主體的行為的空間其實是受到了很大的壓抑和限制。
但是負(fù)面清單管理認(rèn)為，只有法律法規(guī)明確禁止或限制的領(lǐng)域，市場主體才無法進(jìn)入，凡是清單沒有列明的領(lǐng)域，市場主體均可以進(jìn)入。因此，與正面清單相比，負(fù)面清單模式賦予了市場主體更充分的行為自由。凡是法無禁止的，即推定市場主體有行為的自由，在“法律的沉默空間”，政府機(jī)關(guān)也不得設(shè)置額外的審批程序，這就完全允許市場主體可以自由進(jìn)入，這實際上就給了市場主體非常大的行為自由，我們說這種自由其實就是我們所說的經(jīng)濟(jì)活力的保證。改革開放30年時間也證明，只有給了市場主體更多的自由，才意味著提供更多的機(jī)會，才意味著有更多的創(chuàng)造，才意味著有更多的潛能的發(fā)生，所以我們說這樣一種模式，首先就是激發(fā)了市場主體的活力和自由。
通過規(guī)范審批權(quán)有效限制和規(guī)范公權(quán)力
為什么說它是一種新的治國理政的模式，就是因為它能夠有效地限制和規(guī)范公權(quán)力，尤其是規(guī)范審批權(quán)。
審批實際上就是政府部門權(quán)力的一個最集中的體現(xiàn)，它直接決定了針對誰，能夠干什么，其實也是對資源的一種分配。我們剛才講到了由于法律存在著大量的空白地帶，那么對這個空白地帶，在正面清單管理模式下，法律雖然沒有規(guī)定，但是政府依然還是在管理，政府實際上通過規(guī)章等各種規(guī)范性文件，仍然在限制著領(lǐng)域的進(jìn)入。我們的許多規(guī)章其實都有幾個特點，首先就是宣布這個事歸我管，二是要求大家都要報批，三是不報批我就要處罰。這樣一來，法律其實沒有規(guī)定的、沒有限制的、沒有禁止的空白地帶，其實政府權(quán)力已經(jīng)進(jìn)入到這個領(lǐng)域，在一定程度上限制了市場主體的自由。同時也使得政府的權(quán)力在不斷擴(kuò)張、不斷膨脹。
那么一旦實行負(fù)面清單管理以后，按照李克強(qiáng)總理的說法，凡是負(fù)面清單之外的，凡是法律沒有限制、沒有禁止的，所有這些部門領(lǐng)域，不得再進(jìn)行審批。這就意味著只要不是負(fù)面清單列舉的事項，政府無權(quán)進(jìn)行審批，這實際上就已經(jīng)形成了對政府權(quán)力的一種有效的規(guī)范和制約。所以它體現(xiàn)了法治的一個基本的精髓，這就是規(guī)范公權(quán)力。
政府行為公開、透明減少權(quán)力尋租
這種模式使政府的行政行為更加公開透明。
我們知道法治所追求的一個重要的目標(biāo)就是，要實現(xiàn)公開的、透明的、可預(yù)期的效果，這樣才能真正保障市場主體的行為自由。但是怎樣才能實現(xiàn)這種公開透明，負(fù)面清單管理可以說在很大的層面上實現(xiàn)了這樣的效果，因為對于剛才我們講的，在法律的空白地帶，因為法律沒有規(guī)定，還是一種沉默狀態(tài)，但是政府通過各種規(guī)范性文件作出了限制。即使沒有明確限制，市場主體能否進(jìn)入此類領(lǐng)域，也需要由政府決定。在這方面，政府內(nèi)部的規(guī)定很多，政府設(shè)置了各種繁瑣的一些報批的、程序性的規(guī)定，這些規(guī)定有一些不是很公開，所以究竟當(dāng)企業(yè)要進(jìn)入這樣一個投資的領(lǐng)域，能否獲得批準(zhǔn)，往往是不確定的。市場主體為進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域，往往需要進(jìn)行相應(yīng)的公關(guān)，甚至是暗箱操作，這樣極易引發(fā)權(quán)力尋租現(xiàn)象。
而在負(fù)面清單管理模式之下，負(fù)面清單的內(nèi)容本身是公開的，負(fù)面清單之外的領(lǐng)域也是公開的，除負(fù)面清單明確列舉的事項之外，市場主體原則上都可以自由進(jìn)入。例如，在負(fù)面清單管理的模式下，一個企業(yè)要進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)首先去找一名律師咨詢，看看現(xiàn)在要進(jìn)入的投資領(lǐng)域，是否是國家法律法規(guī)所限制禁止的領(lǐng)域。因為法律法規(guī)都是公開的，限制也都是公開的，只要不是在法律法規(guī)禁止限制之列，那么就可以放心地進(jìn)入，也不需要再去從事那些繁瑣的、復(fù)雜的這些報批審批的程序。這樣對行為的結(jié)果，企業(yè)也能夠產(chǎn)生一種合理的預(yù)期，所以它能夠達(dá)到這樣的一種公開預(yù)期的效果。
負(fù)面清單管理模式能使經(jīng)濟(jì)更有效率和活力
負(fù)面清單管理模式能夠真正使經(jīng)濟(jì)更有效率，更有活力。
舉一個例子，說明負(fù)面清單為什么是更有效率的。我們到機(jī)場去坐飛機(jī)都要經(jīng)過安檢，大家每次進(jìn)入安檢的時候，屏幕上顯示“禁止攜帶易燃易爆等物品”，把這些東西列舉出來，其實這種做法就是典型的負(fù)面清單管理模式，即明確列舉法律法規(guī)要禁止攜帶的物品。如果我們不采用這種方法，而是采用正面清單管理方法，即明確列舉哪些物品是可以攜帶的，則機(jī)場可能需要將所有可以攜帶的物品列出來。如果采用這樣的方式，一個安檢人員要把你的物品一件件地檢查，才能知道你攜帶的東西是否都是法律允許攜帶的。這必將是非常低效率的，而且會給安檢人員極大的自由裁量的權(quán)力。
再舉一個例子，說明這種負(fù)面清單管理，我覺得它將會在未來給我們帶來一些變化。最近有一個公司向我咨詢一個問題，說外商能否投資辦拍賣行？我們查了一下有關(guān)的法律法規(guī)，確實發(fā)現(xiàn)有一些特殊的物品，比如說文物的拍賣等等，法律是有嚴(yán)格的限制的。但是如果他不是文物的拍賣，只是設(shè)立一般的拍賣行，那么是否需要經(jīng)過政府部門的許可？按照負(fù)面清單管理模式，我們需要查法律法規(guī)有沒有禁止性的規(guī)定，主要是查詢國務(wù)院有關(guān)外商投資的目錄。最后我們發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的法律法規(guī)里都沒有這些限制性的規(guī)定，最后查到了商務(wù)部有一個關(guān)于拍賣行設(shè)立的管理辦法，在這個里面它提到了相關(guān)要求，就是要報批。
那么，我個人認(rèn)為，在實行負(fù)面清單管理之后，只要不是法律法規(guī)限制和禁止的這些領(lǐng)域，清單以外一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項。按照現(xiàn)行行政許可法，設(shè)定任何的行政許可都必須要有法律法規(guī)做依據(jù)，如果是這樣的話，我們說商務(wù)部這個規(guī)定是否有效，是值得探討的。
實行負(fù)面清單管理還需與“職權(quán)法定”相配套
實行負(fù)面清單管理確確實實是一個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域管理的重大改變，是我們改革的一個重大的深化。我個人認(rèn)為，要真正推行負(fù)面清單管理，還需要有另一項制度和原則配套，這就是要實行職權(quán)法定。
所謂職權(quán)法定，就是指政府的職權(quán)和行為方式等，都必須要由法律做出明確的規(guī)定。這里講的法律不僅僅是法律的規(guī)定，更重要的是在于一整套的法律制度的保障。職權(quán)法定它具體包括的原則和規(guī)則是很多的，比如說稅收法定、許可法定、預(yù)算法定等等，從而從法律上、制度上有效規(guī)范公權(quán)力。大家知道我們目前在國務(wù)院層面的行政審批項目還有1700余項，去年砍掉了221項，本屆政府預(yù)計要砍掉三分之一。前置審批帶來的弊端在于，行政許可事項過多，企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，且效率低下，束縛了企業(yè)的活力。
職權(quán)法定實際上也是“規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)”的法治理念的重要體現(xiàn)，沒有職權(quán)法定，對政府機(jī)關(guān)不能真正做到“法無授權(quán)不可為”，那么負(fù)面清單管理模式也是很難真正得到實施。
這里也舉一個例子，稅收法定問題。實踐中，偷稅、漏稅的現(xiàn)象十分普遍，但另一方面我們也應(yīng)當(dāng)看到，我們的稅種、稅率等等存在較大的隨意性問題，這也表明，我國并沒有真正落實稅收法定原則。例如，2011年，最高人民法院頒布了一個婚姻法的司法解釋，其中規(guī)定夫妻個人在婚前買的房產(chǎn)，并不能算作夫妻的共同財產(chǎn)，其房屋所有權(quán)屬于出錢購買的一方。于是，一些家庭便紛紛要求在夫妻婚前購買的房產(chǎn)上加名，在一些地方，在房管局面前甚至排起了需要加名的長隊。或許，相應(yīng)的稅收部門看到了其中收費商機(jī)，“加名征稅”理論隨之浮出水面。于是乎一些地方政府開始征收“加名稅”。盡管后來中央政府出面叫停該種“加名稅”，但至今仍未根本制止，這種現(xiàn)象值得我們反思。
按照稅收法定原則，全部的稅收問題應(yīng)當(dāng)由立法者決定，這也是稅法的基本原則，即如果沒有相應(yīng)法律作前提，國家不能征稅，公民也沒有納稅的義務(wù)。畢竟稅收是國家通過公權(quán)力對公民個人財產(chǎn)的重大限制，必須通過正當(dāng)法律程序才能作出此種限制。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，特別是我國法治建設(shè)的完善，這種過量、不當(dāng)、失范的稅收授權(quán)立法方式的弊端逐漸暴露出來，征稅隨意性、重復(fù)征稅、稅種雜亂被詬病最多。有人概括說，美國的強(qiáng)盛在于其有兩部偉大的法典。一部是美國憲法，奠定了美國的制度基礎(chǔ)，另一部就是美國聯(lián)邦稅法，該部法律確立了聯(lián)邦和州在征稅方面不同的職權(quán)。這也說明了稅收法定的重要性。
要實行治國理政的現(xiàn)代化，要真正推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，我認(rèn)為就是要像李克強(qiáng)總理所講的，必須要從兩個方面著手，對市場主體，是“法無禁止即可為”；而對政府，則是“法無授權(quán)不可為”。這就是我們所要強(qiáng)調(diào)的，負(fù)面清單管理模式和職權(quán)法定原則相結(jié)合，這兩項原則正是我們所說的國家治理體系的核心的內(nèi)容，也是國家治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。
