十八屆三中全會(huì)提出了土地改革的大目標(biāo)和總原則，這就是土地的主人有權(quán)對(duì)土地的用途做主。這條正確原則的一個(gè)直接推論，就是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)已經(jīng)建成的小產(chǎn)權(quán)房的合法地位，或者，在補(bǔ)辦一定的手續(xù)之后，應(yīng)當(dāng)使之進(jìn)入法律的框架之內(nèi)。然而，近日，有多位重要人物發(fā)聲，言之鑿鑿地說，小產(chǎn)權(quán)房是違法的。這些人的總觀點(diǎn)是，小產(chǎn)權(quán)房必須主要作為一種違法行為的后果予以看待和處理。筆者非常支持嚴(yán)格執(zhí)法，但是，我認(rèn)為這些人士所表達(dá)的觀點(diǎn)中包含著嚴(yán)重錯(cuò)誤的法律觀念;這種錯(cuò)誤向來有之，因而很有必要予以指出。
從表面上看，小產(chǎn)權(quán)房的確與現(xiàn)有的法律相抵觸，可是，在法律之上，還有自然的、駐在每個(gè)人心中的不成文的“法律”，也就是公平正義的觀念;此外，還有憲法以及其他基本的法律。成文的、低級(jí)別的、行政性的法規(guī)有可能與自然法以及高級(jí)別法律相沖突，這樣一來，就產(chǎn)生了司法審查的問題。
在法治程度較高的國家，都有比較正式的司法審查制度。我國的司法審查制度正處于醞釀之中，因此目前還難以用于對(duì)不當(dāng)法律的后果進(jìn)行及時(shí)的補(bǔ)救;但是，改革開放的偉大實(shí)踐在人們的心中樹立起了另一個(gè)規(guī)則，這就是：現(xiàn)有法律的合法性本身是可以懷疑的，現(xiàn)有的法律在原則上也是有待于改進(jìn)的。因此，當(dāng)現(xiàn)行法律與具體的實(shí)踐相沖突時(shí)，我們并不是簡單地要求嚴(yán)格執(zhí)法，我們應(yīng)當(dāng)保持一種審慎權(quán)衡的態(tài)度。根據(jù)權(quán)衡的結(jié)果，國家既可以選擇維持執(zhí)行現(xiàn)有的法律，也可以選擇修改法律，使之與新的實(shí)踐相適應(yīng)。這是一條并未明確表達(dá)出來的規(guī)則，但是，在過去數(shù)十年中，這條規(guī)則已經(jīng)通過眾多的案例含蓄地表達(dá)出來了。通過對(duì)它的運(yùn)用，大體上也可以實(shí)現(xiàn)類似于司法審查的效果。筆者認(rèn)為，對(duì)于處于快速變革之中的中國來說，明確提出和運(yùn)用這條規(guī)則來處理法律更新所帶來的問題是非常必要的。
上述理論也可以用來解答有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房的法律問題。在過去這些年中，圍繞土地與房產(chǎn)所執(zhí)行的一系列法規(guī)與政策，在許多方面都是不恰當(dāng)?shù)摹＿@些法規(guī)與政策，既違背了基本的、人人都同意的公平正義原則，也違背了基本的經(jīng)濟(jì)合理性。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，十八屆三中全會(huì)才提出，要對(duì)土地制度進(jìn)行改革。執(zhí)政黨的文件還不是國家法律，但是，我們可以合理地預(yù)計(jì)，它即將轉(zhuǎn)化為國家法律;這就是說，按照這種非正式表達(dá)的公共意志，或者遵照這一文件的精神實(shí)質(zhì)，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)已不屬于違法現(xiàn)象之列了。
有人說，小產(chǎn)權(quán)房的建造者是在明知違法的情況下來實(shí)施其行為的，如果我們現(xiàn)在追認(rèn)它的合法性，那么，以后誰還會(huì)遵守法律呢?這個(gè)邏輯貌似有理，但它并不正確。按照司法審查制的原則，被宣布為違憲因而必須予以撤消的法律，并不是在被撤消的時(shí)候才失去其效力的，而是在它生成之初就沒有效力。比照這個(gè)理論，我們同樣可以認(rèn)為，有關(guān)禁止小產(chǎn)權(quán)房的法律與規(guī)章，在它頒布之日就存在效力上的不足，因此也就不能說小產(chǎn)權(quán)房的建造者知法犯法;或者，即使不能完全取消此類法律的效力，但是，至少可以推知，新的文件暗含著對(duì)于(其后果延續(xù)至今的)此類“違法行為”的責(zé)任給予斟酌的意思。
為什么要作上述理解?其中的道理還可以從反面來進(jìn)行闡述。假如我們規(guī)定，那些違背自然法和憲法的法律法規(guī)，只有在它們被宣布為違憲之后才失去效力的話，那么，對(duì)于那些多年積存下來的、懸而未決的案件的處理，就會(huì)立即陷入自相矛盾的境地。人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于情節(jié)相似的案件，法院幾乎在同時(shí)作出了截然相反的判決。這是群眾的情緒所難以接受的。法律被宣布為違憲和不當(dāng)，而同時(shí)卻依據(jù)它來懲處那些違反該法律的人，情理上都是說不通的。
一種法律體系，應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵(lì)人們來質(zhì)疑它自身，這樣才能使之得到不斷完善和鞏固。尤其是在像我國這樣一個(gè)法治基礎(chǔ)比較薄弱、行政機(jī)關(guān)權(quán)力過大的國家，實(shí)行這樣的規(guī)則尤其必要。公民質(zhì)疑某項(xiàng)法律，是一種風(fēng)險(xiǎn)投資。大部分這樣的質(zhì)疑都是無果的;也就是說，它通常不會(huì)導(dǎo)致某項(xiàng)法律的修改，違法者依然受到了懲罰。然而，同時(shí)應(yīng)當(dāng)允許某些質(zhì)疑取得成功。想想看，行政部門今天要我們這樣做，明天要我們那樣做，假如全體社會(huì)成員都必須無條件地服從它，即使該命令被撤消也要受到懲處，那么社會(huì)的矛盾將會(huì)激化到何種地步?行政機(jī)關(guān)又怎會(huì)小心行事?最終的結(jié)果必定是法律權(quán)威的喪失和法治體系的崩壞。在相當(dāng)大的程度上，法律的修改與改革的發(fā)生正是由那些質(zhì)疑法律的少數(shù)人所推動(dòng)的;社會(huì)大眾從這種質(zhì)疑中獲益，卻不讓質(zhì)疑者自身獲益，這也是不公平的。
有人認(rèn)為使小產(chǎn)權(quán)房合法化，對(duì)于那些未曾購買小產(chǎn)權(quán)房、而去購買高價(jià)商品房的人不公平，這是對(duì)于公平原則的誤用。一部分人由于不當(dāng)?shù)姆啥馐芰藫p失，卻要求另一些未曾遭受損失的人也要遭受同樣的損失，這是不合理的。恰恰相反，由于這些未曾遭受損失的人的努力，那些遭受損失的人們今后可以不再遭受損失了。
以建筑安全性為理由強(qiáng)行拆除小產(chǎn)權(quán)房的做法有找借口之嫌，這種執(zhí)法是粗暴的。政府疏于執(zhí)法在先，致使小產(chǎn)權(quán)房成為既成事實(shí)。強(qiáng)行拆除小產(chǎn)權(quán)房，就是讓房主自行承擔(dān)這種過失，政府方面則一點(diǎn)兒責(zé)任也不承擔(dān)。危險(xiǎn)的高層建筑的確應(yīng)當(dāng)拆除，但是，低層的、安全的、以及建設(shè)在恰當(dāng)?shù)攸c(diǎn)的小產(chǎn)權(quán)房也要拆除嗎?對(duì)此要?jiǎng)澤弦粋�(gè)大大的問號(hào)。廣大農(nóng)村和城市的老區(qū)又有多少危房呢?拆除小產(chǎn)權(quán)房的人是不是也應(yīng)當(dāng)平等地“關(guān)照”一下那些房屋呢?
小產(chǎn)權(quán)房不可能合乎政府的規(guī)劃。然而，有時(shí)候令人最為擔(dān)憂的恰恰是政府的不當(dāng)規(guī)劃。政府都要規(guī)劃什么?是不是土地供應(yīng)數(shù)量仍然在規(guī)劃之列?規(guī)劃是不是要包括城市生活的每一個(gè)方面?如何來制訂規(guī)劃?這些都大有討論的必要。
依法治國，絕不是簡單地、機(jī)械地、死板地執(zhí)行業(yè)已成文的法律，更不是把法律凌駕于不言自明的公平正義原則之上。深孚眾望的任志強(qiáng)先生竟然也會(huì)在這個(gè)問題上犯糊涂，足見法律知識(shí)的傳播與法治精神的確立有多么急迫。利益集團(tuán)已經(jīng)率先行動(dòng)起來了。
據(jù)筆者的觀察，許多明明臨時(shí)性、過渡性的舉措，卻都以立法的形式固定下來了。這顯然是利益集團(tuán)所推動(dòng)的。陳錫文先生說，不能讓建小產(chǎn)權(quán)房的人得到好處。我要套用這句話：要運(yùn)用司法改革的手段，不讓那些掌握立法權(quán)力、因而隨意制訂法律來保護(hù)自身利益的人得到好處!我還要引用鄧小平先生的話，他說，城鎮(zhèn)居民也可以自己蓋房子(參見《朱镕基講話實(shí)錄》第二卷第1頁)。由此可見，在對(duì)自然法的理解上，總設(shè)計(jì)師仍然可以給我們提供教益。