■我國現(xiàn)行以傳統(tǒng)商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執(zhí)法模式，已經(jīng)不能滿足信息時代電子商務(wù)發(fā)展的需要，難以有效應(yīng)對電商模式的挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了許多法律不確定性問題以及法律不適用問題，使網(wǎng)絡(luò)交易一定程度上游離于法律規(guī)制之外。
■國內(nèi)外對電子商務(wù)應(yīng)否征稅、如何征稅，電商模式下經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，以及消費者權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)問題存在很大爭議。
■網(wǎng)店經(jīng)營者應(yīng)進(jìn)行真實身份記錄與披露，應(yīng)按照現(xiàn)行稅收法律體制對網(wǎng)店征稅，在侵權(quán)上對網(wǎng)絡(luò)平臺實行“遞近連帶責(zé)任”，建立起具體、可操作的電子商務(wù)市場監(jiān)管體系。
電子商務(wù)是一場商業(yè)模式的根本變革，在市場準(zhǔn)入、壟斷競爭、消費者權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)等方面出現(xiàn)的新問題，給現(xiàn)有法律制度和政府監(jiān)管方式帶來一系列新挑戰(zhàn)。近日，北京大學(xué)法學(xué)院、北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院在京成立了“北京大學(xué)電子商務(wù)法律發(fā)展研究基地”，并且在基地成立儀式上發(fā)布了《公平規(guī)制視野下的電子商務(wù)立法研究報告》。
報告指出，中國電子商務(wù)發(fā)展迅速的同時，其“破壞”的一面也日益體現(xiàn)，而中國的電子商務(wù)立法則呈現(xiàn)出“條塊分割、層層補(bǔ)丁”的狀態(tài)，存在立法分散、層級較低、漏洞較多、立法不統(tǒng)一等諸多不足和缺陷，催生了許多“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”。電子商務(wù)革命要求法律的革命。
電子商務(wù)存在“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”
雖然我國電子商務(wù)起步較晚，但是速度驚人，目前也已經(jīng)迅速躋身為全球最大電子商務(wù)市場之一。
網(wǎng)上購物的發(fā)展對零售、直銷等傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了巨大沖擊，加劇了傳統(tǒng)店鋪的銷售低迷，零售行業(yè)整體收縮已是事實。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)購物的繁榮甚至引發(fā)了中國零售業(yè)持續(xù)的“關(guān)店潮”，在美國同樣如此。
由于電子商務(wù)具有虛擬化、信用化、自動化、智能化、數(shù)字化、電子化、無紙化等現(xiàn)代信息技術(shù)特征，及其帶來的隱蔽性高、流動性強(qiáng)、開放性強(qiáng)等特點，我國現(xiàn)行以傳統(tǒng)商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執(zhí)法模式，已經(jīng)不能滿足信息時代電子商務(wù)發(fā)展的需要，難以有效應(yīng)對電商模式的挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了許多法律不確定性問題以及法律不適用問題，催生了許多“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”，使網(wǎng)絡(luò)交易一定程度上游離于法律規(guī)制之外。電子商務(wù)因此享受了一些傳統(tǒng)商業(yè)模式所不能及的“事實上的法律優(yōu)惠”。
市場準(zhǔn)入、壟斷競爭、消費者權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)的爭議
當(dāng)前，國內(nèi)外對電子商務(wù)應(yīng)否征稅、如何征稅，電商模式下經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，以及消費者權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)問題存在很大爭議。
最為激烈的爭論發(fā)生在稅收領(lǐng)域。
隨著“彤彤屋”、“我的百分之一”兩個網(wǎng)店征稅事件的發(fā)生，電商征稅問題更是引發(fā)了媒體、學(xué)術(shù)界的熱烈討論。在國外，這一問題也掀起了熱烈討論。國外學(xué)界的主流共識是：“稅收中性”是指導(dǎo)電子商務(wù)征稅的基本原則。另外一批學(xué)者認(rèn)為，“稅收中性”原則并沒有為電商的稅收問題提供任何可行的解決方法，而著力于主張對電商“免稅”。除此之外，學(xué)界將更多的注意力放在了如何征稅的問題上，集中探討電子商務(wù)征稅的程度和范圍問題，對現(xiàn)有的稅收法律體系提出改進(jìn)建議。而且，基于其跨國界特點，電子商務(wù)對國際稅收體制的影響也成為討論焦點。
電商模式下經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入問題，國內(nèi)外學(xué)者的爭議也比較大，主要聚焦于自然人賣家的市場準(zhǔn)入問題。
反對登記說認(rèn)為，這一模式規(guī)模較小，沒必要監(jiān)管；同時網(wǎng)上登記的標(biāo)準(zhǔn)確定有難度，難以執(zhí)行；而且目前網(wǎng)上開店的個人中社會弱勢群眾占多數(shù)，進(jìn)行全面登記條件不成熟。支持登記說則主張，凡經(jīng)營必須登記，應(yīng)沿襲傳統(tǒng)市場主體市場準(zhǔn)入原則，否則，有失公平原則。
隨著網(wǎng)上交易的逐漸興起與繁榮，國外學(xué)術(shù)界對電子商務(wù)中的權(quán)益保護(hù)問題也開始投入大量目光，集中于消費者保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、個人信息保護(hù)三個領(lǐng)域。
學(xué)界討論也主要聚焦于傳統(tǒng)有關(guān)權(quán)益保護(hù)的法律應(yīng)否同等適用于電子商務(wù)領(lǐng)域的問題。對這一問題，我國學(xué)術(shù)界普遍表現(xiàn)出支持的態(tài)度。比如，在消費者保護(hù)義務(wù)方面，絕大多數(shù)學(xué)者提出了嚴(yán)格于傳統(tǒng)模式的義務(wù)規(guī)制的立法建議。
在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上，大部分學(xué)者主張完善我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格平臺商對其網(wǎng)店經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為所承擔(dān)的注意義務(wù)，提高接到通知后的“刪除義務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
在個人信息保護(hù)義務(wù)方面，多數(shù)學(xué)者主張，我國未來立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格平臺商和網(wǎng)店經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。在國外，對這一問題則分歧明顯。相反觀點認(rèn)為，電子商務(wù)不過是采用了一種新的技術(shù)手段與媒介，和傳統(tǒng)商業(yè)模式并無本質(zhì)區(qū)別，所以傳統(tǒng)的法律仍然應(yīng)該適用。
除了傳統(tǒng)侵權(quán)行為，學(xué)界更多地討論了電子商務(wù)領(lǐng)域的特有侵權(quán)現(xiàn)象或問題。
在消費者保護(hù)領(lǐng)域，主要就電子合同形成的時間、合同條款的救濟(jì)、不公正合同條款的規(guī)制做出了專門討論。其中，格式合同、在線拍賣欺詐的規(guī)制、懲罰性賠償責(zé)任的問題尤其受到關(guān)注。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，域名、超鏈接、軟件盜版、數(shù)字版權(quán)管理以及商業(yè)方法能否成為專利的問題備受學(xué)界關(guān)注。在個人信息保護(hù)領(lǐng)域，在線側(cè)寫或在線跟蹤、垃圾郵件等新興問題也有廣泛討論。
現(xiàn)有法律運用于電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)⒆浇笠娭?/STRONG>
報告指出，我國許多傳統(tǒng)法律明顯已經(jīng)不再適用電子商務(wù)方面所爭議的問題，如果繼續(xù)使用將會產(chǎn)生許多問題。
如果將我國現(xiàn)行以傳統(tǒng)商務(wù)模式為基礎(chǔ)的稅收法律適用于電子商務(wù)模式，可能產(chǎn)生以下兩個方面問題：
第一，從法律后果來看，電子商務(wù)的技術(shù)特征催生了許多傳統(tǒng)商業(yè)模式下很少發(fā)生的問題，如電子商務(wù)稅收管轄權(quán)難以認(rèn)定、對虛擬形態(tài)的數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)課征稅種不明確以及跨境稅收問題，從而使得傳統(tǒng)的法律制度難以繼續(xù)適用。第二，從執(zhí)法成本來看，電子商務(wù)交易所特有的電子化、流動性強(qiáng)、隱蔽性高以及全球化等特點，也增加了納稅主體、納稅環(huán)節(jié)的確認(rèn)難度，進(jìn)而加大了執(zhí)法成本。而且，海外代購等新型交易行為也給我國跨境稅收帶來了巨大的技術(shù)障礙。
如果將我國傳統(tǒng)商業(yè)下的市場準(zhǔn)入制度運用于電子商務(wù)模式下，那么從法律影響看，最為明顯的表現(xiàn)是對自然人開辦的網(wǎng)店暫無法律條文規(guī)定其市場準(zhǔn)入制度。這導(dǎo)致電子商務(wù)下的許多網(wǎng)店經(jīng)營者無需進(jìn)行工商登記，也沒有實名制信息。除此之外，法律規(guī)定必須經(jīng)過國家有關(guān)行政管理部門審批取得行政許可后才能經(jīng)營的商品或者服務(wù)，通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營時是否應(yīng)該取得許可證明并辦理工商登記注冊。
如果將我國現(xiàn)行消費者保護(hù)的相關(guān)規(guī)定用于電子商務(wù)模式之下，那么：
第一，從法律影響來看，網(wǎng)購消費者將難以得到和傳統(tǒng)商業(yè)模式同等的保障。在知情權(quán)保護(hù)方面，圖片、評價新型商品信息了解方式將會導(dǎo)致虛假信息責(zé)任認(rèn)定之模糊性；在公平交易權(quán)保護(hù)問題上，點擊、瀏覽包裝等電子合同的特有形式及修改流程，也將造成一定的法律救濟(jì)空白；在瑕疵擔(dān)保和產(chǎn)品責(zé)任方面，由于產(chǎn)品訂購、支付、發(fā)貨、收貨階段都存在第三方(如物流公司)，兩者會相互推諉合同履行責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。第二，從執(zhí)法成本來看，不僅消費者往往需要花費更高昂的訴前磋商成本、訴訟成本，相關(guān)的行政、司法部門也要付出更高的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查取證、異地送達(dá)、管轄權(quán)確定成本。
如果將我國傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度置于電子商務(wù)模式下進(jìn)行檢視，那么：
第一，從法律影響看，現(xiàn)行法律體系將無法全面涵蓋所有電子商務(wù)模式下的侵權(quán)行為，一些新型侵權(quán)問題將游離于法律之外。如擅自破解他人采取的技術(shù)措施、超鏈接侵犯著作權(quán)行為；網(wǎng)頁、超鏈接、搜索引擎、域名搶注中的商標(biāo)侵權(quán)行為；以及電子商務(wù)商業(yè)方法的專利保護(hù)問題與侵權(quán)認(rèn)定問題。第二，從執(zhí)法成本看，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人磋商成本更高；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的確認(rèn)、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及專利的“新穎性”判斷也相當(dāng)困難，因此執(zhí)法成本也往往較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的更多。
如果將我國現(xiàn)行個人信息保護(hù)的相關(guān)法律應(yīng)用于電子商務(wù)，那么：
第一，從法律影響來看，電子商務(wù)模式下產(chǎn)生的個人信息范圍更廣、侵權(quán)行為方式更為多樣、發(fā)生個人信息侵權(quán)的風(fēng)險更高，而且一旦數(shù)據(jù)被竊取、非法收集或不正當(dāng)泄露和傳播，那么其影響范圍將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)商業(yè)模式。第二，從執(zhí)法成本上看，不僅權(quán)利人舉證侵權(quán)難度加大，而且由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有關(guān)個人信息保護(hù)的管轄沖突變得更加突出，調(diào)查取證受到地域、技術(shù)限制，執(zhí)法難度也加大。
規(guī)制電子商務(wù)的制度設(shè)計與立法建議
報告提出了如何規(guī)制電子商務(wù)的制度設(shè)計與立法建議。
實名制改革建議
分析表明，電子商務(wù)執(zhí)法成本加大背后的一大共同原因是責(zé)任主體身份的確定較為困難。而這很大程度上是由于許多網(wǎng)店經(jīng)營者沒有進(jìn)行真實身份信息記錄與披露。對此，2010年《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第十條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的自然人，應(yīng)當(dāng)向提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者提出申請，提交其姓名和地址等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記注冊”。與上述實名制改革相配套的制度改革措施是，該《辦法》(2010年)第二十九條第一款、《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》(2011年)規(guī)定的平臺商對于經(jīng)營者身份信息與交易信息的保存制度。
這一改革有利于認(rèn)定電商環(huán)境下的納稅人和違法行為人，進(jìn)而減少執(zhí)法成本，從而最終有助于實現(xiàn)各領(lǐng)域的公平規(guī)制。然而仍然有待進(jìn)一步完善：(1)自然人經(jīng)營主體將其個人身份信息加載公示在其從事商品交易或者服務(wù)活動的網(wǎng)頁上的義務(wù)，目前我國立法并未對此做出規(guī)定，有待后續(xù)立法予以完善。(2)對于經(jīng)營者提交、公示虛假信息，其法律責(zé)任如何，立法應(yīng)予以明確。
在稅收和市場準(zhǔn)入領(lǐng)域，報告建議：平臺商對于網(wǎng)店經(jīng)營者的稅負(fù)或準(zhǔn)入，需要履行一定的信息提供義務(wù)，否則將要承擔(dān)連帶責(zé)任。后續(xù)立法應(yīng)該進(jìn)一步出臺配套措施以幫助平臺商驗證網(wǎng)店經(jīng)營者身份的真實性。另一方面，也應(yīng)確認(rèn)平臺商控制特殊商品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)交易平臺的審查義務(wù)。
在消費者保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)領(lǐng)域，對發(fā)生侵權(quán)行為時平臺商的責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條提供了一定的依據(jù)，但是實踐中難以遏制屢次侵權(quán)。應(yīng)該修改現(xiàn)行法律，實行“遞近連帶責(zé)任”：首次侵權(quán)時，平臺上應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定采取必要措施，否則將承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。但是，從第二次侵權(quán)開始，平臺商無需被侵權(quán)人通知，也要承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。
網(wǎng)店經(jīng)營者的法律責(zé)任改革建議
稅收領(lǐng)域，基本原則是應(yīng)按照現(xiàn)行稅收法律體制對網(wǎng)店征稅，主要包括商品稅制和所得稅制。不過，也可以在一定的地區(qū)、時間段、部分行業(yè)內(nèi)推行稅收優(yōu)惠，作為“例外”。此外，對因稅收執(zhí)法成本增加或課稅對象認(rèn)定不明確而可能引發(fā)不公平規(guī)制的問題，未來立法應(yīng)該堅持現(xiàn)行有益的電子發(fā)票、營改增改革，并積極探索新的稅收配套法律制度，進(jìn)行公平立法，以最大化消除稅收差別待遇。
經(jīng)營者市場準(zhǔn)入問題上，國家要通過進(jìn)一步完善立法，對電子商務(wù)中登記注冊條件做出相應(yīng)調(diào)整，明確基層工商機(jī)關(guān)對網(wǎng)店進(jìn)行登記審查的主要判定依據(jù)，建立起具體、可操作的電子商務(wù)市場監(jiān)管體系。具體而言，應(yīng)考慮“以營利為目的”和“持續(xù)性經(jīng)營行為”兩方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以排除那些以網(wǎng)絡(luò)為媒介偶爾進(jìn)行物物交換或者網(wǎng)上交易者。另一方面，在特殊行業(yè)的資質(zhì)許可問題上，建議根據(jù)公平規(guī)制原則，建立和傳統(tǒng)商業(yè)模式一樣的經(jīng)營許可制度，明確衛(wèi)生、食品、藥品監(jiān)督等相關(guān)管理部門對網(wǎng)店經(jīng)營的審查事項和批準(zhǔn)。
消費者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，我國近年來新出臺了一些規(guī)章或規(guī)范文件，鼓勵網(wǎng)店經(jīng)營者實施“冷靜期制度”和“保證金制度”。應(yīng)該增加經(jīng)營者在線強(qiáng)制信息披露制度，將經(jīng)營者的被動告知義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃恿x務(wù)；對網(wǎng)絡(luò)格式合同的無效、生效條件做出專門的規(guī)定。
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，目前的立法改革并不能涵括電子商務(wù)下的所有新型侵權(quán)類型。因此，在下一步的改革中，應(yīng)該著力打擊超鏈接侵權(quán)、搜索引擎侵權(quán)等電子商務(wù)中的新型侵權(quán)形式，并將電子商務(wù)商業(yè)方法納入專利權(quán)保護(hù)范圍。
未來的個人信息保護(hù)立法重點，應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)特點進(jìn)一步加強(qiáng)刑事責(zé)任的立法建設(shè)。一方面遵循“罪刑法定原則”，明確其犯罪構(gòu)成。另一方面，由于侵害網(wǎng)絡(luò)個人數(shù)據(jù)信息往往涉及違法所得，所以應(yīng)在刑事責(zé)任規(guī)定中加入罰金刑的適用。