公司購(gòu)并本身是正常的資本市場(chǎng)活動(dòng)，既非天使，也非魔鬼。但是，公司購(gòu)并的特殊決策機(jī)制決定了，公司購(gòu)并活動(dòng)往往體現(xiàn)控制股東和管理層的利益關(guān)切，未必體現(xiàn)小股東的利益訴求和心理感受。因此，法律的應(yīng)有價(jià)值取向是鼓勵(lì)購(gòu)并，但嚴(yán)加規(guī)范；既要強(qiáng)調(diào)效率，更要注重公平；既要促進(jìn)公司集團(tuán)的形成與發(fā)展，也要在堅(jiān)持股權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上，旗幟鮮明地向中小股東適度傾斜，妥善保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。
當(dāng)然，這并不意味著法律要鼓勵(lì)以弱訛強(qiáng)，以小訛大。因?yàn)椋行」蓶|的保護(hù)是有邊界的。但在我國(guó)當(dāng)前公司購(gòu)并活動(dòng)中，小股東權(quán)益的保護(hù)不是過(guò)了頭，而是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)該在立法、執(zhí)法中加強(qiáng)保護(hù)。
上市公司控制權(quán)收購(gòu)過(guò)程中小股東權(quán)利的保護(hù)
控制權(quán)收購(gòu)又稱公司收購(gòu)，是指一家公司以有償方式取得另外一家公司股權(quán)，進(jìn)而獲得目標(biāo)公司控制權(quán)和控制地位的法律行為。
控制權(quán)收購(gòu)是資本市場(chǎng)中較為常見(jiàn)的公司并購(gòu)重組方式。
在上市公司收購(gòu)過(guò)程中，雖然作為控制權(quán)出售方的控制股東、作為控制權(quán)買(mǎi)方的未來(lái)控制股東、作為控制權(quán)載體的公司高管之間也存在利益沖突和利益博弈，但他們都有可能濫用各自的優(yōu)勢(shì)地位損害小股東利益。
應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)目標(biāo)公司小股東在上市公司收購(gòu)過(guò)程中的知情權(quán)(以信息披露制度為保障)、公平交易權(quán)、股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)、股份出讓自由權(quán)、表決權(quán)(包括反收購(gòu)措施的決策參與權(quán))以及相應(yīng)的訴權(quán)(含直接訴權(quán)與股東代表訴訟提起權(quán))。這就需要強(qiáng)化收購(gòu)人、目標(biāo)公司的控制股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)層的誠(chéng)信義務(wù)。
■應(yīng)當(dāng)確認(rèn)控制股東對(duì)小股東的誠(chéng)信義務(wù)
《公司法》第20條第1款從正面禁止控股股東濫用股東權(quán)利：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”從字面看，《公司法》第20條僅采用禁止性規(guī)范為控制股東的行為劃定邊界，并未直截了當(dāng)?shù)厥褂谩罢\(chéng)信義務(wù)”四字。筆者建議《公司法》第20條明文確定控制股東的誠(chéng)信義務(wù)。
■控制權(quán)收購(gòu)方作為潛在的控制股東亦對(duì)小股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)
控制權(quán)收購(gòu)人與目標(biāo)公司的小股東之間存在潛在利益沖突。一些收購(gòu)人一旦取得目標(biāo)公司控制權(quán)，就把目標(biāo)公司確定為公司集團(tuán)戰(zhàn)略中的一粒棋子，并把目標(biāo)公司的資產(chǎn)和商業(yè)機(jī)會(huì)無(wú)償劃撥給母公司或其他關(guān)聯(lián)公司。目標(biāo)公司的小股東除了用腳投票之外，只能遭受無(wú)妄之災(zāi)。
在控制權(quán)交易過(guò)程中，預(yù)防控制權(quán)收購(gòu)人道德風(fēng)險(xiǎn)的核心技術(shù)手段是強(qiáng)化收購(gòu)人的信息披露義務(wù)，維護(hù)目標(biāo)公司小股東的知情權(quán)。為便于廣大投資者及時(shí)掌握控制權(quán)收購(gòu)方的背景信息，《證券法》第86條第1款規(guī)定了持股比例達(dá)到法定門(mén)檻的較大股東的信息披露義務(wù)。
為確保目標(biāo)公司的全體股東都有機(jī)會(huì)向收購(gòu)公司出售自己的股權(quán)，《證券法》第88條建立了強(qiáng)制要約制度。
為預(yù)防收購(gòu)公司短期逐利的機(jī)會(huì)主義行為，在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓(《證券法》第98條)。
小股東參與公司合并決策程序的權(quán)利保護(hù)
公司合并指兩家以上的公司不經(jīng)過(guò)清算程序，直接合并成為一家公司的法律行為。
■小股東有權(quán)積極參與股東大會(huì)決議，并作出公司合并的特別決議
董事會(huì)起草的公司合并協(xié)議草案并非已經(jīng)成立和生效的合同。只有當(dāng)合并各方公司的股東會(huì)分別作出同意合并的特別決議后，公司才能依法成立。股東會(huì)有權(quán)對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議(《公司法》第38條第1款第9項(xiàng))。
公司合并對(duì)公司股東來(lái)說(shuō)關(guān)系重大，公司合并屬于資本絕對(duì)多數(shù)決事項(xiàng)，而非資本簡(jiǎn)單多數(shù)決事項(xiàng)，公司合并決議屬特別決議，而非普通決議。因此，股東會(huì)作出公司合并的決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上有限責(zé)任公司表決權(quán)的股東通過(guò)(《公司法》第44條第2款)，或者必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持股份有限公司表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)(《公司法》第104條第2款)。倘若公司發(fā)行了不同類別的股份，那么公司合并決議還需得到各類股份股東以絕對(duì)資本多數(shù)決規(guī)則表示同意。
■小股東有權(quán)對(duì)有瑕疵的公司合并決議尋求司法救濟(jì)
《公司法》第22條則嚴(yán)格區(qū)分了股東會(huì)決議和董事會(huì)決議的不同瑕疵，并在此基礎(chǔ)上分別規(guī)定了不同的救濟(jì)措施：公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效；股東會(huì)會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。有此制度設(shè)計(jì)，控制股東及其一致行動(dòng)人在行使表決權(quán)、企圖坑害公司和股東利益之前不得不三思而行。
■小股東有權(quán)對(duì)無(wú)效的公司合并協(xié)議尋求司法救濟(jì)
違反《公司法》、《合同法》和其他法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定的公司合并協(xié)議無(wú)效。鑒于公司合并涉及多方公司及其股東、職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者的切身利益，公司合并無(wú)效只能由法院通過(guò)司法審查程序予以確認(rèn)。公司合并中的小股東均可向法院提起公司合并無(wú)效確認(rèn)之訴。
強(qiáng)化董事在公司并購(gòu)活動(dòng)中對(duì)小股東的誠(chéng)信義務(wù)
在公司購(gòu)并活動(dòng)中，公司董事和高管往往直接參與公司購(gòu)并的重大決策和秘密談判，因而享有信息優(yōu)勢(shì)。品德有瑕疵的董事和高管可以輕而易舉地通過(guò)損害公司及其中小股東利益，換取自身的經(jīng)營(yíng)寶座和財(cái)產(chǎn)利益。因此，有必要強(qiáng)化董事和高管的誠(chéng)信義務(wù)尤其是忠誠(chéng)義務(wù)。《公司法》第148條第1款要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
■上市公司控制權(quán)交易中目標(biāo)公司董事和高管的誠(chéng)信義務(wù)
首先，目標(biāo)公司管理層在遇有控制權(quán)收購(gòu)的情形時(shí)，應(yīng)始終以目標(biāo)公司及其小股東利益最大化作為一切行動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)。《上市公司收購(gòu)管理辦法》第8條要求目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員既要對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，而且要公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人。目標(biāo)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益。
其次，目標(biāo)公司管理層原則上應(yīng)當(dāng)對(duì)敵意收購(gòu)保持克制、理性的中立態(tài)度，無(wú)權(quán)為了謀求個(gè)人私利而推出反收購(gòu)措施。
其三，只有在履行對(duì)目標(biāo)公司的信托義務(wù)、以維護(hù)公司利益(包括股東和利益相關(guān)者根本利益)必須的例外情況下，董事會(huì)方可依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定建議股東會(huì)采取必要的反收購(gòu)措施。
■公司合并時(shí)董事和高管的誠(chéng)信義務(wù)
作為董事對(duì)公司履行勤勉義務(wù)的重要組成部分，合并各方的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)代表各自所在公司就合并事項(xiàng)進(jìn)行充分協(xié)商，草簽合并協(xié)議或者擬定意見(jiàn)一致的合并方案，并經(jīng)各方公司董事會(huì)分別討論通過(guò)。
我國(guó)《公司法》沒(méi)有規(guī)定公司合并協(xié)議的主要條款，意在鼓勵(lì)契約自由。雖然立法者沒(méi)有規(guī)定公司合并協(xié)議草案的內(nèi)容，但是基于董事和高管的誠(chéng)信義務(wù)，他們有義務(wù)為自己所在公司的股東謀取到法律和資本市場(chǎng)允許的最佳的公司合并條件。
■激活股東代表訴訟機(jī)制，追究董事和高管的失信責(zé)任
為鼓勵(lì)小股東捍衛(wèi)公司合法權(quán)益，《公司法》在廣泛借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)、判例和學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，大膽突破了《民事訴訟法》第108條第1項(xiàng)的規(guī)定，引進(jìn)了股東代表訴訟制度。根據(jù)《公司法》第152條之規(guī)定，倘若公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、控制股東及其他第三人不法侵害公司合法權(quán)益，而公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)又拒絕或者怠于對(duì)不法侵害人提起訴訟，則有限責(zé)任公司中的任何股東、股份有限公司中連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起股東代表訴訟。
為保護(hù)公司利益和中小股東利益在公司合并過(guò)程中免受公司高管的侵害，股東代表訴訟制度大有可為。當(dāng)前的主要問(wèn)題點(diǎn)是，由于勝訴利益歸屬公司而非原告股東，法律未明確原告股東的利益補(bǔ)償機(jī)制，致使小股東缺乏提訴的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。
反對(duì)公司合并的小股東的退股權(quán)
股東的退股權(quán)，又名異議股東股份收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)(appraisal right)，是指股東會(huì)作出嚴(yán)重影響股東利害關(guān)系的決議時(shí)，股東有權(quán)請(qǐng)求公司購(gòu)回自己的股份。
為幫助小股東控制和規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)大小股東的利益平衡，有必要確認(rèn)股東的退股權(quán)。確認(rèn)股東的退股權(quán)對(duì)公司的控制股東也有好處。當(dāng)然，為了避免小股東退出公司對(duì)公司的資本信用乃至于整體商業(yè)信譽(yù)的負(fù)面作用，控制股東和公司管理層在推行自己偏好的公司決策時(shí)也應(yīng)三思而行。
《公司法》第75條確認(rèn)了股東的退股權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，凡有限責(zé)任公司有該條規(guī)定的三種法定情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東就可請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。值得注意的是，我國(guó)《公司法》允許的退股范圍依然有限。其中，股份有限公司股東的法定退股情形更少。有必要借鑒先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，在未來(lái)公司法修改時(shí)進(jìn)一步予以拓展。
由于非上市公司尤其是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流通性較弱，股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)的確是保護(hù)中小股東權(quán)益的重要手段。至于上市公司的股東可否行使股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)，各國(guó)立法頗不相同。筆者認(rèn)為，在上市公司股票正常流通的情況下，反對(duì)公司決議的股東可隨時(shí)將其持有的股票在證券市場(chǎng)上轉(zhuǎn)賣(mài)他人。這種用腳投票的救濟(jì)方式既可使得該股東脫離苦海，也不減少公司的資本數(shù)額，不削弱公司對(duì)公司債權(quán)人的債務(wù)清償能力，可謂一舉兩得。但是，在上市公司股票流通性受限制、或股票流通性雖然未受限制但反對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股份的結(jié)果有可能導(dǎo)致該股東遭受不合理的損失時(shí)，法律仍應(yīng)確認(rèn)反對(duì)股東的股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)。在我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)主體各種利益關(guān)系尚未理順、市場(chǎng)效率尚不充分的證券市場(chǎng)環(huán)境下尤為如此。
■股東退股的條件
《公司法》第75條第1款第1項(xiàng)將公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)列為股東的法定退股情形。
值得強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《公司法》第143條之規(guī)定，股份有限公司股東的法定退股情形僅僅是該股東對(duì)股份有限公司股東大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，至于公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)并非股東退股的法定事由。遇有公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的情形，股東不能請(qǐng)求公司退股，只能通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓告別公司。建議立法者增設(shè)該情形作為小股東的退股事由之一。
■股東退股的程序
《公司法》第75條第1款并未規(guī)定退股股東的持股比例與持股期限。因此，持股比例較少、持股期限較短的股東也可行使退股權(quán)。但是，僅具備該條規(guī)定的法定退股情形并不當(dāng)然導(dǎo)致股東自動(dòng)退股。相反，股東退股應(yīng)當(dāng)依循相應(yīng)的正當(dāng)程序。
首先，在發(fā)生法定退股情形時(shí)，股東應(yīng)當(dāng)對(duì)股東會(huì)的相關(guān)決議投反對(duì)票。根據(jù)《公司法》第75條第1款之規(guī)定，只有立場(chǎng)堅(jiān)定的反對(duì)派股東才有資格退股。
其次，反對(duì)股東應(yīng)當(dāng)優(yōu)先啟動(dòng)與公司的談判程序，并在協(xié)商未果時(shí)向人民法院提起訴訟。
■退股價(jià)格的確定
適合自己的，就是最好的。對(duì)于股東退股對(duì)價(jià)的確定而言，也是如此。因此，《公司法》第143條并未規(guī)定退股價(jià)格的確定方式。《公司法》第75條第1款使用了一個(gè)模糊語(yǔ)詞“合理的價(jià)格”。因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公司與股東通過(guò)契約自由的談判手段發(fā)現(xiàn)能夠?yàn)殡p方共同接受的合理轉(zhuǎn)讓價(jià)格。若是上市公司，可以公司合并或者分立信息公布之前的一段時(shí)間(如90天)的平均成交價(jià)格作為退股價(jià)格。如果雙方當(dāng)事人協(xié)商未果，擬退股股東當(dāng)然可訴諸法院，請(qǐng)求法院指定一家具有法定資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估公司在股東退股之時(shí)的凈資產(chǎn)。
■母公司的股東不宜享有退股權(quán)
依據(jù)《公司法》第75條和第143條，無(wú)論是母公司的股東，還是子公司的股東，只要反對(duì)公司合并的股東會(huì)決議，就可行使退股權(quán)。筆者認(rèn)為，鑒于公司合并之前母子公司之間已經(jīng)存在高度控制關(guān)系，公司合并后對(duì)母公司的股東一般不會(huì)產(chǎn)生重大影響，因此在未來(lái)立法改革時(shí)，在母公司持有子公司90%以上有表決權(quán)股份的情況下，母公司兼并子公司似乎不必賦予母公司的反對(duì)股東以退股權(quán)，只需賦予子公司股東退股權(quán)即可。