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　　蘋果iPad商標(biāo)案在法律界展開了熱烈討論。支持和反對二審維持原判的聲音都有，焦點集中在兩點：唯冠的出售行為在法律上是否構(gòu)成表見代理或隱名代理？在蘋果確有法律瑕疵的情況下，究竟是根據(jù)商業(yè)規(guī)則判令其承擔(dān)違法成本還是按照誠信道德原則駁回唯冠的投機(jī)性訴訟請求？
　　這的確是個需要大智慧的艱難抉擇。
　　有沒有辦法能既讓蘋果嘗到違反中國法律的嚴(yán)重后果，又不讓違反誠信原則的投機(jī)者們得逞，從而避免客觀上鼓勵類似不誠信行為呢？鑒于最近一些關(guān)于此案的討論有脫離理性鼓動情緒之嫌，筆者在此特將一些想法寫出，以求教于方家。
　　此案無論蘋果一方主張一審的表見代理，還是二審的隱名代理，都不符合中國現(xiàn)行法律規(guī)定。因此，如按“上訴什么審什么”的原則，二審維持原判幾乎板上釘釘。但即使反對改判者，只要看過相關(guān)案件證據(jù)材料，對蘋果公司買過包括兩個有爭議商標(biāo)在內(nèi)的十個商標(biāo)，并且已支付款項的事實，也是認(rèn)可的。分歧在于蘋果申請發(fā)展公司簽約的合同另一方，是臺北唯冠，而不是深圳唯冠，雖然楊榮山在內(nèi)部出售十個商標(biāo)的呈報表上簽了“準(zhǔn)”字，但沒表明是以深圳唯冠法定代表人的身份簽批。因此，這份包括十個商標(biāo)、缺乏深圳唯冠蓋章的合同，以及深圳唯冠法務(wù)的郵件往來，在商標(biāo)局格式的《商標(biāo)代理委托書》上簽字的麥?zhǔn)篮辏�是否能代表深圳唯冠，這些文件對深圳唯冠是否有法律約束力，成了本案的關(guān)鍵問題。
　　筆者認(rèn)為，雖然表見代理和隱名代理都難以成立，但本案的楊榮山的簽字授權(quán)和袁輝、麥?zhǔn)篮甑男袨榭梢詷?gòu)成“表見代表”，理由如下：
　　首先，考察本案合同的效力，應(yīng)以合同訂立時的情況為準(zhǔn)。在本案訂立合同的2009年12月，唯冠公司的IPAD商標(biāo)并無多大商業(yè)價值，十個商標(biāo)合同價值不過3.5萬英鎊，這只是一個小的商務(wù)合同，若平均分?jǐn)偟缴钲谖ü陬^上，則只有區(qū)區(qū)7000英鎊。一審讓蘋果負(fù)有更高的注意義務(wù)，似乎對跨國經(jīng)營的商業(yè)運作實情缺乏了解。
　　其次，楊榮山具有深圳唯冠的法定代表人的身份，在其簽批的麥?zhǔn)篮瓿蕡蟮某鲑u商標(biāo)的文件上，以及之前蘋果的大量電子郵件，蘋果方面買的都是十個有確切注冊信息的商標(biāo)，而不是八個，如果唯冠深圳不賣，或者楊榮山不批，在當(dāng)時對方合同交易標(biāo)的非常清楚的特定情形下，他有義務(wù)特別說明，排除不賣大陸的兩個商標(biāo)，或者說明自己不代表深圳唯冠。否則對方有理由相信，這是表見代表，即楊榮山作為深圳唯冠法定代表人有權(quán)力處分深圳唯冠的商標(biāo)，麥?zhǔn)篮旰驮�輝作為深圳唯冠的法務(wù)人員，在得到楊榮山授權(quán)或者簽批追認(rèn)的情況下，其行為對深圳唯冠具有法律約束力。
　　表見代表與表見代理僅一字之差，但卻有天壤之別。表見代理無權(quán)處分，但對方有理由相信你有權(quán)利處分。表見代表則是法定代表，對方有理由相信其有權(quán)利代表法人。蘋果方用前者，押寶押在臺北唯冠代理或者代表深圳唯冠，法人代表另外一個法人，法人本身就是虛擬的，在沒有證據(jù)支持的情況下，這種論證很難成立。楊榮山確實兼具臺北和深圳唯冠雙重法定代表人身份，其簽字可以代表兩個法人的客觀事實。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，蘋果方所買十個商標(biāo)，雖超出了臺北唯冠法定代表人的職權(quán)，卻未超出深圳唯冠法定代表人的職權(quán)，唯冠方或楊榮山本人沒有特別說明其不代表深圳唯冠，之前又有唯冠法務(wù)作為此事負(fù)責(zé)人長期討論并發(fā)來商標(biāo)注冊證，種種細(xì)節(jié)形成證據(jù)鏈條，互相佐證。因此，筆者認(rèn)為，法院以此為由支持蘋果方關(guān)于此節(jié)事實的主張具有很強的說服力。
　　另外，混同交易視為共同交易早有先例。蘋果方主張唯冠深圳與臺北唯冠是集體交易，但筆者認(rèn)為唯冠內(nèi)部不同主體之間實際是混同交易，即在締約當(dāng)時唯冠已因金融危機(jī)等原因由盛轉(zhuǎn)衰，瀕臨破產(chǎn)的情況下，出現(xiàn)機(jī)構(gòu)混同，人員混同，導(dǎo)致交易也混同，但此混同交易應(yīng)為共同交易，而非蘋果所主張的集體交易。按中國語言習(xí)慣，集體交易應(yīng)是彼此無關(guān)的不同主體的行為，而共同交易，通常為有一定關(guān)聯(lián)的主體的行為。臺灣唯冠與深圳唯冠均為受控于同一法定代表人楊榮山的關(guān)聯(lián)企業(yè)法人，由于其機(jī)構(gòu)和人員混同，若法院認(rèn)定其是共同交易，完全可以成立。
　　雖然筆者認(rèn)為蘋果購買唯冠兩個大陸商標(biāo)的事實可以成立，但卻不代表二審可因此改判蘋果獲勝。因為中國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移應(yīng)通過商標(biāo)局登記，未經(jīng)登記公告，不發(fā)生商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力和法律后果。而本案蘋果在深圳打的是確權(quán)訴訟，把確認(rèn)合同效力，合同履行兩步并作一步走了，因此，在微博等各個場合的討論中，已有很多人提出，此案的訴訟策略有問題，打合同繼續(xù)履行似乎在法律上更通順。所以，嚴(yán)格依照法律，二審還是應(yīng)維持原判的主文，但可在認(rèn)定合同轉(zhuǎn)讓中楊榮山的行為可代表深圳唯冠的情況下，告知蘋果方可另行起訴唯冠深圳依照商標(biāo)法第40條規(guī)定要求繼續(xù)履行轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。
　　如果廣東省高院維持原判但放蘋果一條生路，那就意味著蘋果悍然使用未經(jīng)辦妥手續(xù)的商標(biāo)所必須付出法律代價，今后別的跨國公司也會以此為借鑒，這對維護(hù)中國司法權(quán)威與尊嚴(yán)，改善中國司法機(jī)關(guān)在國際商業(yè)社會中的形象，維護(hù)誠實信用原則和正常商業(yè)秩序，打擊投機(jī)者，鼓勵創(chuàng)新環(huán)境，將起到積極作用。