中國(guó)人現(xiàn)在富有了，到各國(guó)并購(gòu)企業(yè)都“不差錢”。但是，雖然金錢很重要，但金錢不是萬(wàn)能的。我們的企業(yè)走出去的時(shí)候要研究當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)則、政治游戲規(guī)則和商業(yè)游戲規(guī)則。
雖然有錢，但還是按自己的老腦筋看問題是不行的。我們還要檢視、反思自己的行為、政策等方面的一些問題。
中海油并購(gòu)優(yōu)尼科失敗的分析
就政治游戲規(guī)則而言，我們中國(guó)企業(yè)必須深入了解。例如對(duì)美國(guó)的政治家包括總統(tǒng)、國(guó)會(huì)議員和州長(zhǎng)而言，對(duì)他們來說重要的是老百姓的選票。他們會(huì)愿意追捧一些老百姓哪怕不理性的看法和觀點(diǎn)。所以，中國(guó)企業(yè)家一定要跟美國(guó)老百姓和政治家講清楚自己的企業(yè)并購(gòu)目的。中國(guó)企業(yè)家一定要摸準(zhǔn)他們的心理。
商業(yè)游戲規(guī)則也很重要，一定要了解人家的思維方式。比如說中遠(yuǎn)集團(tuán)在2000年想并購(gòu)加州一個(gè)港口企業(yè)的時(shí)候，就遭到了阻撓。美國(guó)媒體報(bào)道說，“中遠(yuǎn)集團(tuán)是中國(guó)的第二海軍”。這個(gè)觀點(diǎn)當(dāng)然不正確。后來魏家福單刀赴會(huì)，與美國(guó)媒體做了面對(duì)面的專訪，核心觀點(diǎn)就是：中遠(yuǎn)的所作所為就是為了追求利潤(rùn)。結(jié)果，美國(guó)人聽明白了，顧慮解消了。后來中遠(yuǎn)以和美國(guó)一個(gè)企業(yè)合作的方式并購(gòu)了一個(gè)加州的港口。
我們?cè)賮矸此家幌轮泻Ｓ桶咐匆豢粗泻Ｓ陀心男┕φn沒有做好。我個(gè)人覺得，中海油在準(zhǔn)備并購(gòu)優(yōu)尼科公司時(shí)過于高歌猛進(jìn)，這一高調(diào)行為不僅僅觸動(dòng)了政治家和美國(guó)老百姓敏感的神經(jīng)，而且與目標(biāo)公司的關(guān)系沒有完全理順。之前，美國(guó)的雪佛龍公司已經(jīng)表示要購(gòu)并優(yōu)尼科公司。因此，優(yōu)尼科公司雖然不說名花有主，但是已經(jīng)有了另外一個(gè)有意購(gòu)買的公司，優(yōu)尼科董事會(huì)也確信其為自己心中的白馬王子。那么，在中海油被認(rèn)為是敵意收購(gòu)的情況下，上策一定是要和優(yōu)尼科董事會(huì)保持坦誠(chéng)的、直接的溝通，換取董事會(huì)對(duì)你的好感和支持。但是在這種情況下，中海油的思維方式似乎是：我錢多，我就能進(jìn)來。
其實(shí)還真不是這樣。美國(guó)的公司法采行董事會(huì)中心主義，而非股東大會(huì)中心主義，董事會(huì)在抗御敵意收購(gòu)方面權(quán)力很大。美國(guó)的股東們也有天然的愛國(guó)心理，人家不愿意把股權(quán)賣給一個(gè)不了解的、從中國(guó)來的國(guó)有企業(yè)。在這種情況下，中海油的高調(diào)行為又惹得一些國(guó)會(huì)議員不高興。就相當(dāng)于一個(gè)有錢的小伙子想追求一位漂亮姑娘，姑娘還沒有對(duì)你產(chǎn)生好感，你非要高調(diào)地糾纏人家。中海油受到國(guó)會(huì)議員反對(duì)后，自動(dòng)撤回了收購(gòu)要約。
優(yōu)尼科嫁給了誰(shuí)？是出價(jià)179億美金的雪佛龍公司，比中海油的185億美金要少6億美金，但是人家也愿意。而且這179億美金里面不全是現(xiàn)金，還有股權(quán)，就是收購(gòu)公司的股權(quán)。因?yàn)槟繕?biāo)公司的董事會(huì)認(rèn)為，收購(gòu)人把股權(quán)給了我的股東之后，收購(gòu)公司的發(fā)展戰(zhàn)略和目標(biāo)公司是一致的，能夠給股東帶來更多的投資回報(bào)，所以人家就接受了這樣一個(gè)選擇。
那么好多人就不明白，說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憑什么不是貫徹競(jìng)價(jià)孰高規(guī)則的經(jīng)濟(jì)？?jī)r(jià)高者得嘛，天經(jīng)地義。還真不一定。而目標(biāo)公司的選擇也是有根有據(jù)的。
從上個(gè)世紀(jì)80年代美國(guó)的并購(gòu)浪潮開始以后，在美國(guó)的許多法院判決里頭，沉淀下來一個(gè)公認(rèn)的規(guī)則，就是董事會(huì)在選擇收購(gòu)人的時(shí)候，有義務(wù)選擇一個(gè)符合目標(biāo)公司和股東的利益最大化的方案，但這個(gè)方案不一定是出價(jià)最多的方案。美國(guó)公司Qwest Communications International Inc.出價(jià)97.5億美元收購(gòu)MCI公司的時(shí)候，Verizon公司出價(jià)是85億美元。MCI公司的董事會(huì)認(rèn)為，Verizon公司不僅財(cái)務(wù)能力更好，而且更適合MCI公司的業(yè)務(wù)發(fā)展。
國(guó)有企業(yè)“走出去”的一個(gè)前提是完善公司治理
看上去這是一個(gè)國(guó)內(nèi)法的問題。但是，這和“走出去”戰(zhàn)略也是密切相關(guān)的。美國(guó)民主黨的一名參議員Jack Reed曾公開對(duì)媒體表示，他們一方面歡迎中國(guó)企業(yè)來投資，但是另外一方面讓他困惑不已的就是很多中國(guó)公司和中國(guó)政府密切相關(guān)，在什么情況下公司沒有了，什么情況下政府冒出來了。他認(rèn)為，政府和企業(yè)在演雙簧游戲。那么，我們?cè)趺纯催@個(gè)問題。
我個(gè)人認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)使我們的國(guó)企成為一個(gè)真正的商事企業(yè)，別跟政府在法律上錯(cuò)位。實(shí)際上我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的一個(gè)目標(biāo)就是政企分開、政社分開、政資分開。我們成功地建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但是我們也得承認(rèn)，這個(gè)體制還不健全，還不完善，比如商業(yè)賄賂、商業(yè)壟斷、商業(yè)欺詐這三顆毒瘤依然存在。所以，西歐、北美才在我們加入WTO以后不約而同地不承認(rèn)我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位。
這里，既有我們改革不到位的原因，也有其他國(guó)家有誤解，甚至對(duì)中國(guó)和平崛起有偏見。但是不管怎么樣，我個(gè)人覺得的確還是要深化國(guó)有企業(yè)公司治理改革。當(dāng)人家把我們的國(guó)有企業(yè)真正視為一個(gè)商業(yè)企業(yè)的時(shí)候，這種顧慮、誤會(huì)或者偏見可能會(huì)從根本上緩解。
海外上市公司的誠(chéng)信問題
從2011年的3月到6月份，中國(guó)概念股的財(cái)務(wù)問題應(yīng)該說是層出不窮。短短幾個(gè)月有二十多家在美上市的公司被停牌或者摘牌。另外，在9月份的時(shí)候傳出來的消息稱，美國(guó)的司法部要對(duì)某些公司造假的行為開展調(diào)查。11月16日，美國(guó)的SEC專門發(fā)布了更加嚴(yán)格的新的企業(yè)上市標(biāo)準(zhǔn)。出臺(tái)的背景就是針對(duì)某些我們中國(guó)概念股公司造假甚烈的問題。中國(guó)公司、中國(guó)概念股，包括很多有名的網(wǎng)站的股價(jià)紛紛應(yīng)聲倒下，這自然都在邏輯之中。
除了美國(guó)政府監(jiān)管部門的監(jiān)管力度的加大，另外還有做空投資者頑強(qiáng)而精準(zhǔn)地狙擊我國(guó)造假公司股價(jià)的新現(xiàn)象。做空者雖然自己也賺錢，但我個(gè)人把它喻為投資者的開路先鋒，也是造假公司的啄木鳥，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。
要遏制這種現(xiàn)象，我建議中美兩國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快建立健全雙邊證券市場(chǎng)監(jiān)管合作機(jī)制。要以信息共享為核心，把中國(guó)赴美上市公司以及美國(guó)將來到中國(guó)上市公司的信用信息(包括工商登記檔案、稅務(wù)登記檔案等)聯(lián)網(wǎng)。為了鋪平我們公司赴美上市的道路，建議證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部的態(tài)度再積極一些。有了雙邊的合作監(jiān)管協(xié)議之后，我們對(duì)保護(hù)中國(guó)的投資者也有好處。因?yàn)椋袊?guó)的國(guó)際板遲早要開通，美國(guó)公司遲早也要來中國(guó)上市。
希望所有有志于赴美上市的中國(guó)企業(yè)家以及其背后的私募股權(quán)基金，還有相關(guān)的審計(jì)機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等相關(guān)的服務(wù)機(jī)構(gòu)，都能意識(shí)到誠(chéng)信株連的危害。切實(shí)遵守誠(chéng)信規(guī)則，誠(chéng)信為本。因?yàn)檎\(chéng)信有價(jià)。誠(chéng)實(shí)守信會(huì)創(chuàng)造財(cái)富、創(chuàng)造價(jià)值，這就是有價(jià)。從反面來講，違背誠(chéng)信會(huì)付出代價(jià)，也是價(jià)。
我們的政府該做些什么
我國(guó)目前對(duì)中國(guó)企業(yè)赴外投資采取核準(zhǔn)制。按照《境外投資管理辦法》第5條的規(guī)定，商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門對(duì)企業(yè)境外投資實(shí)行核準(zhǔn)，第6、7條規(guī)定了核準(zhǔn)的條件，除了第6、7條之外的境外投資也要提交境外投資申請(qǐng)表，并按照規(guī)定辦理核準(zhǔn)手續(xù)。
與核準(zhǔn)制相對(duì)的是登記制。登記制最寬松，許可制最嚴(yán)格。核準(zhǔn)制按說是一個(gè)溫而不火的選擇。究竟是企業(yè)來了以后，你就直接放行呢，還是說我得保留一個(gè)自由裁量權(quán)，就像證監(jiān)會(huì)、發(fā)改委，我得審查審查、審核審核。我個(gè)人覺得，先是備案，然后審查。不合格的就否決；沒有正當(dāng)理由否決的，盡快放行。我認(rèn)為，政府可以對(duì)中國(guó)企業(yè)赴外投資采取原則登記、例外叫停的態(tài)度，廢除核準(zhǔn)制。
除了核準(zhǔn)制要改革，減少行政審批之外，政府還要樹立服務(wù)政府理念，及時(shí)對(duì)企業(yè)提供相關(guān)的促成服務(wù)。
還需要深化融資制度改革。要鼓勵(lì)我國(guó)企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)融資去境外投資，配套政策必須改革，包括外匯體制的改革，還有民間借貸制度的改革。
推進(jìn)中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定
從中美兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和雙方最大利益的角度來看，建議中美兩國(guó)盡快簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定，以反對(duì)投資保護(hù)主義，推動(dòng)投資的自由化政策。我們記得是在2008年的時(shí)候，第四次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對(duì)話正式啟動(dòng)，宣布的兩個(gè)具有成效的成果之一就是，中美雙方通過磋商，正式宣布啟動(dòng)中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判。但是到今天，這個(gè)協(xié)定還沒簽字。
去年一月份，胡錦濤主席訪問華盛頓的時(shí)候和奧巴馬總統(tǒng)就投資自由化問題達(dá)成了一些共識(shí)。我認(rèn)為，上述共識(shí)是簽署中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定最好的指導(dǎo)思想。但是關(guān)鍵得把政治共識(shí)轉(zhuǎn)化成為有可操作性的雙邊條約。這里邊就需要解決一些實(shí)際性的問題。例如，企業(yè)國(guó)有化問題。
糾紛化解機(jī)制和改進(jìn)東道國(guó)的法律環(huán)境
在海外投資并購(gòu)當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)很多糾紛。在這個(gè)方面，就需要快捷高效地化解糾紛，其中仲裁機(jī)制問題很重要。要大力營(yíng)銷中國(guó)仲裁條款，把中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)和北京仲裁委員會(huì)還有其他仲裁機(jī)構(gòu)在海外投資的合資協(xié)議、股東協(xié)議和公司章程中推廣。
我們要加大海外投資制度的研究。中國(guó)有沒有義務(wù)，推進(jìn)資本東道國(guó)法律制度的改革？我們不愿別國(guó)干涉我國(guó)內(nèi)政，也不愿意干涉他國(guó)內(nèi)政。立法問題屬于國(guó)內(nèi)制度問題，但是，我們并不是要侵害人家的國(guó)家主權(quán)才能達(dá)到推動(dòng)?xùn)|道國(guó)法律改革的目的。為了保護(hù)我們投資者的權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)支持東道國(guó)法律環(huán)境的改革。
我們也希望財(cái)政部、商務(wù)部、外交部和中國(guó)法學(xué)會(huì)在實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的過程中，積極為中國(guó)法學(xué)界搭建平臺(tái)，提供服務(wù)，建立專項(xiàng)資金支持制度。 (作者為中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng))
2010年3月28日，在瑞典哥德堡的沃爾沃公司總部，中國(guó)吉利汽車集團(tuán)董事長(zhǎng)李書福(左)與美國(guó)福特汽車公司首席財(cái)務(wù)官萊維斯·布思在簽約后握手。8月2日，吉利集團(tuán)與福特汽車正式完成沃爾沃轎車公司的交割手續(xù)，至此，中國(guó)民營(yíng)企業(yè)最大規(guī)模的海外并購(gòu)案走完法律程序，并購(gòu)成功后的吉利集團(tuán)成為中國(guó)第一家跨國(guó)汽車企業(yè)。(資料照片)