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　　11月9日，央視突然披露：中國電信和中國聯(lián)通因在寬帶接入及網(wǎng)間互聯(lián)市場存在壟斷行為，正在被進(jìn)行反壟斷調(diào)查。發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長在接受央視采訪時稱，在互聯(lián)網(wǎng)接入市場，中國電信和中國聯(lián)通合計占有2/3以上的市場份額，具有市場支配地位；兩家企業(yè)存在價格歧視行為。
　　這是《反壟斷法》通過以來針對央企發(fā)起的首次反壟斷調(diào)查，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑。但是，對于此次反壟斷調(diào)查本身，有幾個問題亟待厘清。

此次反壟斷調(diào)查忽視了公眾投資者知情權(quán)

　　中國《反壟斷法》于2007年8月30日通過并發(fā)布，于次年8月1日施行。《反壟斷法》確定了整個競爭法體系的架構(gòu)，但在實施的過程中，需要與其他法律部門進(jìn)行銜接，并在實際實施時無可避免地依賴反壟斷執(zhí)法部門制定的相關(guān)細(xì)則，這都需要時間和經(jīng)驗的累積。《反壟斷法》生效兩年半后，發(fā)改委和國家工商總局的相關(guān)細(xì)則才在2011年2月1日實施。
　　但遺憾的是，在涉及資本市場的一些規(guī)定上，相關(guān)細(xì)則并沒有解決資本市場的有關(guān)問題。比如，在中國上市公司中間，母公司通常要做出不競爭承諾，并且在一定情況下有劃分市場等避免直接競爭的安排。這種安排是為了保護(hù)上市公司及公眾投資者利益，是上市公司必須與其實際控制人達(dá)成的安排。而這可能會違反《反壟斷法》第13、14條關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)定，《反壟斷法》第15條無法對這種保護(hù)上市公司利益的安排提供適用《反壟斷法》的例外情形。資本市場中帶有公司法或證券法性質(zhì)的這類規(guī)定與《反壟斷法》條文形成直接的沖突。而在今年2月1日實施的相關(guān)國家工商總局細(xì)則中，這種沖突沒有得到任何形式的解決。
　　按照發(fā)改委有關(guān)人士在央視報道中的說法，發(fā)改委從2011年4月起就對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查。但是該消息直到11月9日才通過央視《新聞三十分》以接受采訪的形式進(jìn)行公布。消息傳出，中國電信和中國聯(lián)通股票價格應(yīng)聲下跌。但是，在發(fā)改委的網(wǎng)站或其他官方渠道，并沒有找到發(fā)改委對此次反壟斷調(diào)查作出的任何說明。
　　中國聯(lián)通是在香港和上海兩地上市的公司，而中國電信是在香港上市的公司。兩地的交易所規(guī)則都要求公司披露有可能影響股價波動的重大事項。無論是香港還是中國內(nèi)地，在法律允許的情況下，證券發(fā)行人有義務(wù)在事實發(fā)生后盡快向投資者披露這類事實。道理很簡單，一個消息對公眾投資者捂得時間越長，越容易產(chǎn)生內(nèi)幕交易。但事實發(fā)生七個月后，公眾先從央視節(jié)目中知曉消息，然后才得到中國電信和中國聯(lián)通分別發(fā)出的澄清公告。公眾投資者知情權(quán)就這樣被漠視。
　　如果不是中國電信和中國聯(lián)通違反其信息披露義務(wù)，那只有一個結(jié)論：本次反壟斷調(diào)查是不公開進(jìn)行，中國電信及中國聯(lián)通被要求對調(diào)查過程保密。
　　根據(jù)發(fā)改委發(fā)布并于今年2月1日開始實施的《反價格壟斷執(zhí)法程序規(guī)定》第12條，發(fā)改委在對涉嫌價格壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成價格壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布。該部門規(guī)章規(guī)定來源于《反壟斷法》第44條。但是，發(fā)改委至今并沒有公布調(diào)查決定，而根據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長接受央視的訪談，似乎調(diào)查決定并未作出。可以說，在對整個調(diào)查保密近七個月之后，沒有正式發(fā)布處理決定，只是在有關(guān)官員接受媒體訪談中對調(diào)查對象行為進(jìn)行了“價格歧視”的定性。當(dāng)這個消息傳導(dǎo)到資本市場引起股價急劇下跌后，除了當(dāng)事公司簡單的澄清公告，投資者并沒有得到進(jìn)一步的消息。
　　實施《反壟斷法》，不但要嚴(yán)格遵從相關(guān)程序規(guī)定，還需要與資本市場的相關(guān)制度及要求進(jìn)行銜接。否則，旨在保護(hù)市場競爭的法律，反而會扭曲資本市場上的競爭行為。

對電信業(yè)不宜搞強(qiáng)行反壟斷調(diào)查應(yīng)注意與監(jiān)管制度銜接

　　在競爭法理論和實踐中，反壟斷和監(jiān)管并不是矛盾體。美國1984年對AT&T進(jìn)行分拆的《最后判決修正案》(MFJ)雖然將競爭引入電信領(lǐng)域，但在本地通話業(yè)務(wù)領(lǐng)域卻維持了地方貝爾公司的壟斷地位。為了不讓地方貝爾公司的壟斷延伸到已經(jīng)開放的電信市場，不得不通過美國聯(lián)邦通信委員會繼續(xù)對地方貝爾公司進(jìn)行監(jiān)管。在這里，電信監(jiān)管從來就是反壟斷實施的一種形式。
　　面對全球的市場壓力，歐盟范圍內(nèi)的電信監(jiān)管對于競爭法尤其重要。一方面，歐盟注意對引入競爭過程中保留的電信壟斷業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，以免運營商的壟斷權(quán)延伸至已開放的電信市場；另一方面，歐盟各國在電信開放中特別注意對“撇奶油”現(xiàn)象的防范。所謂“撇奶油”現(xiàn)象，系指在市場基礎(chǔ)設(shè)施尚未完善情形下，即引入競爭，而造成運營商爭相經(jīng)營高利潤市場而不去投資利潤微薄的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)投資。因此，歐盟在電信領(lǐng)域引入競爭時采取了逐步推進(jìn)的策略，先維持部分領(lǐng)域的經(jīng)營壟斷權(quán)，利用引入競爭前相對高的服務(wù)價格推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，在基礎(chǔ)設(shè)施完善后，再行引入競爭，以有效避免“撇奶油”現(xiàn)象，提高歐盟各國電信業(yè)在全球范圍內(nèi)的競爭力。
　　實際上，由于電信通訊業(yè)務(wù)對于一國經(jīng)濟(jì)、社會的重要性，普遍服務(wù)是各國電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)追求的一項目標(biāo)。普遍義務(wù)就意味著在不可能產(chǎn)生利潤的地區(qū)提供通訊服務(wù)，對此，市場競爭并不能提供。因此，普遍服務(wù)不得不通過市場競爭之外的方式加以實現(xiàn)。而在競爭尚未全部引入電信市場時，交叉補貼就是一種方式。所謂交叉補貼，就是運營商利用其壟斷地位，對某一群體的用戶提供服務(wù)的價格高，而對普通用戶提供服務(wù)的價格低，以這種部分用戶補貼普通用戶的方式，實現(xiàn)電信服務(wù)的普遍提供。而在競爭全部引入電信市場時，由于運營商已失去壟斷地位，不可能再以交叉補貼的方式提供。所以，作為電信法律制度的一部分，普遍服務(wù)基金為用戶普遍享有電信服務(wù)發(fā)揮著作用，此時，電信監(jiān)管不可或缺。
　　而此次對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行的反壟斷調(diào)查，針對的實際是原信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布并于2007年12月1日施行的《互聯(lián)網(wǎng)交換中心網(wǎng)間結(jié)算辦法》(下稱《結(jié)算辦法》)。對于互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)通過互聯(lián)網(wǎng)交換中心進(jìn)行的網(wǎng)間結(jié)算，《結(jié)算辦法》規(guī)定了一個上限：1000元/兆比特/月。《結(jié)算辦法》同時規(guī)定，對于其他情形，互聯(lián)雙方可自行協(xié)商確定結(jié)算方式和結(jié)算費用。這樣，《結(jié)算辦法》就確立了一種互聯(lián)價格差別制度。
　　按照目前的新聞報道，中國電信和中國聯(lián)通目前對互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)施行《結(jié)算辦法》規(guī)定的上限價格，對于其他互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商及互聯(lián)網(wǎng)信息提供商，則以非常低廉的價格提供接入服務(wù)，中間價差巨大。這種價差恰恰符合《結(jié)算辦法》規(guī)定，而這種價格區(qū)別規(guī)定其實隱含著交叉補貼制度：允許骨干網(wǎng)之間的結(jié)算價格高于互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的價格，以骨干網(wǎng)運營商對互聯(lián)網(wǎng)接入及信息服務(wù)商進(jìn)行補貼。正是這種巨大的價差，使得一些骨干網(wǎng)運營商不直接與中國電信或中國聯(lián)通進(jìn)行互聯(lián)，而是通過互聯(lián)網(wǎng)接入及信息提供商，購買他們以優(yōu)惠價格自中國電信或中國聯(lián)通取得的帶寬，從而間接接入中國電信或中國聯(lián)通的骨干網(wǎng)，對網(wǎng)間結(jié)算施行穿透，從而規(guī)避了《結(jié)算辦法》設(shè)計的交叉補貼制度。在這種情況下，要么嚴(yán)格按照《結(jié)算辦法》的規(guī)定維持交叉補貼制度，像中國電信去年十月切斷所謂穿透流量，要么徹底打破這種制度，在全面引入競爭前，建立互聯(lián)網(wǎng)寬帶網(wǎng)的建設(shè)基金，以免出現(xiàn)“撇奶油”現(xiàn)象。這樣，網(wǎng)間互聯(lián)價格下降的結(jié)果，必然會導(dǎo)致寬帶接入市場的價格上調(diào)。
　　但是，無論如何，這需要對電信監(jiān)管制度進(jìn)一步完善，需要實現(xiàn)競爭法制度與監(jiān)管制度的銜接。否則，強(qiáng)行進(jìn)行反壟斷調(diào)查，不但不能要解決這個問題，還得回到如何制定適合市場發(fā)展額電信監(jiān)管架構(gòu)上來。這時候，反壟斷調(diào)查意味著與電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作，而不是相反。

打行政壟斷的板子直接落到經(jīng)營者頭上

　　在反壟斷法理論界，一提到行政壟斷，必欲除之而后快。但是，在具體行業(yè)監(jiān)管及在有關(guān)行業(yè)推進(jìn)競爭的過程中，歐盟漸行開放電信業(yè)的制度安排表明，行政壟斷的過渡性安排恰恰是在一國產(chǎn)業(yè)政策與競爭法體系中間尋找平衡的一種過渡安排。
　　在本次反壟斷調(diào)查中，先不論對不同用戶(骨干互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商)的區(qū)別對待是否可以構(gòu)成在同一市場上的價格差別對待，從而構(gòu)成價格歧視。假設(shè)的確存在區(qū)別對待，的確是沒有任何上文所述正當(dāng)理由的壟斷，那也應(yīng)該是行政壟斷，是電信監(jiān)管制度設(shè)計的壟斷。責(zé)任方應(yīng)該是相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而不是中國電信和中國聯(lián)通這樣的運營商，應(yīng)該適用《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷規(guī)定，其中規(guī)定的相關(guān)救濟(jì)方式并不針對執(zhí)行相關(guān)行政措施的經(jīng)營者，后者沒有權(quán)利進(jìn)行行政壟斷，無法對之承擔(dān)責(zé)任。
　　但是，在今年2月1日由國家工商總局及發(fā)改委就實施《反壟斷法》發(fā)布的相關(guān)規(guī)定中，對于行政壟斷，采取的救濟(jì)措施除針對行政機(jī)關(guān)外，還將執(zhí)行行政規(guī)定的經(jīng)營者也作為反壟斷措施的針對方。這樣，反壟斷機(jī)關(guān)可以將行政壟斷安排中的經(jīng)營者也視為實施壟斷行為的當(dāng)事方進(jìn)行處罰，實際上未經(jīng)法院判決就已經(jīng)宣布了有關(guān)行政規(guī)定的無效。這使得國務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章及相關(guān)行政措施的有效與否被同級的反壟斷法執(zhí)行機(jī)關(guān)所決定，對其行政權(quán)力構(gòu)成一種限制，并使之處于不確定的狀態(tài)中。這是否超越了《反壟斷法》的規(guī)定？是否符合《立法法》的規(guī)定？

反壟斷需要利齒更需要慧眼

　　在對央企強(qiáng)勢地位多有詬病的背景下，發(fā)改委此次針對中國電信及中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑。這也表明，中國政府、業(yè)界及社會開始重視《反壟斷法》的原則和精神，這將推動中國競爭法體系的發(fā)展及完善。
　　但是，反壟斷法在電信業(yè)中實施，需要的并不僅僅是執(zhí)行部門的決心和輿論的叫好，而是需要對產(chǎn)業(yè)進(jìn)行審慎分析，在此基礎(chǔ)上對電信監(jiān)管制度和競爭法制度進(jìn)行協(xié)調(diào)和銜接。如果急于求成，無視競爭法體系于整個法律體系的一致性和協(xié)調(diào)性，無視中國產(chǎn)業(yè)政策的要求，很可能欲速不達(dá)，反而會對中國剛剛確立的競爭法體系造成負(fù)面影響，不利于對消費者利益的保護(hù)，不利于中國法治的進(jìn)一步推進(jìn)。《反壟斷法》需要鋒利的牙齒，更需要一雙慧眼。