雖然前一段時間在IT界鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的支付寶事件，以馬云與雅虎、軟銀三方達(dá)成協(xié)議暫告一段落，但是這件事的后續(xù)影響并沒有煙消云散。其中最受廣大投資者和市場關(guān)注的焦點(diǎn)問題是這次事件中浮出水面的VIE公司結(jié)構(gòu)，以及這種結(jié)構(gòu)帶來的風(fēng)險。
VIE結(jié)構(gòu)以前并未受到公眾多少關(guān)注，但是IT界業(yè)內(nèi)人士對此卻非常熟悉，許多國內(nèi)著名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市，并且成功獲得投資，都采用這種模式。而政府監(jiān)管部門則對該模式采取不打不挺的態(tài)度。
支付寶事件之后，許多投資者都非常關(guān)心這種結(jié)構(gòu)都蘊(yùn)含哪些市場風(fēng)險和法律風(fēng)險？今后，國家相關(guān)部門將采取哪些措施對這種模式進(jìn)行監(jiān)管，保護(hù)投資者的利益？如何避免出現(xiàn)各種風(fēng)險？畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內(nèi)IT界占有舉足輕重的地位，甚至是行業(yè)的領(lǐng)軍者。帶著這些問題，《經(jīng)濟(jì)參考報》記者專訪了著名公司法專家、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授。
2010年，支付寶(中國)股份有限公司通過兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，從阿里巴巴集團(tuán)全資子公司轉(zhuǎn)到了由馬云控股的浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司，轉(zhuǎn)讓作價3.3億人民幣。隨后美國雅虎指責(zé)阿里巴巴管理層將公司核心業(yè)務(wù)之一的支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移出去，未盡到與“股東充分溝通”的義務(wù)。雙方一番爭論后，隨即展開了阿里巴巴剝離支付寶將如何補(bǔ)償股東的協(xié)議。圖為支付寶(中國)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司辦公區(qū)域。記者
黃宗治 攝（資料照片） |
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推崇VIE模式源于企業(yè)要規(guī)避外資市場準(zhǔn)入政策 |
《經(jīng)濟(jì)參考報》：支付寶事件發(fā)生后，許多人開始關(guān)注VIE模式，請您簡要介紹何為VIE結(jié)構(gòu)？這種結(jié)構(gòu)有哪些好處？
劉俊海：VIE的英文是“Variable
Interest
Entities”，翻譯成中文是“可變利益實(shí)體”，也可稱“協(xié)議控制實(shí)體”，為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是企業(yè)本身對此利益實(shí)體并無直接、完整的控股權(quán)。近年來，中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過程中頻繁采用這種模式。
其基本架構(gòu)就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司，這家公司的股東可能是一個人，也可能是兩個人以上。在BVI設(shè)立公司以后，BVI公司又在開曼群島設(shè)一家全資子公司。這家子公司再到香港設(shè)立一個全資孫公司，然后經(jīng)由香港再到國內(nèi)設(shè)立一個100%的、第四級的曾孫公司。但是，第四個層面是依據(jù)外商投資的法律規(guī)定，特別是外商獨(dú)資企業(yè)法設(shè)立的，從性質(zhì)上看是外商投資企業(yè)尤其是獨(dú)資企業(yè)，但是具有中國企業(yè)法人的地位。
由于我國對互聯(lián)網(wǎng)，包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感，實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入政策，不允許外資企業(yè)進(jìn)入，外商獨(dú)資的也不可以。如何繞開法律規(guī)定，進(jìn)入到第四個層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題。于是，在國內(nèi)從事實(shí)體經(jīng)營的真正的實(shí)體企業(yè)VIE都是內(nèi)資公司，但是內(nèi)資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人。他們在國內(nèi)設(shè)置第四個層面的外商獨(dú)資企業(yè)遂與內(nèi)資企業(yè)或者VIE的股東締結(jié)一攬子協(xié)議，包括但不限于融資協(xié)議、技術(shù)支持協(xié)議和控制權(quán)協(xié)議等。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個層面上與國內(nèi)的實(shí)體公司牢牢地被契約捆綁起來。之所以這樣做，是因?yàn)榉刹辉试S外資企業(yè)通過股權(quán)形式控制境內(nèi)實(shí)體公司，他們只能通過這種契約協(xié)議的方式。
如果各方遵守這份協(xié)議，還可以安之泰然，按照最初的設(shè)想去運(yùn)作。新浪、搜狐、百度都這樣成功了。但是這里面存在巨大風(fēng)險，一旦內(nèi)資實(shí)體企業(yè)的管理層有道德風(fēng)險，不聽從外資企業(yè)的控制，問題就來了。
6月14日，阿里巴巴董事局主席兼首席執(zhí)行官馬云就支付寶所有權(quán)變更事件在杭州舉行媒體溝通會。圖為支付寶副總裁井賢棟在媒體溝通會上介紹支付寶股權(quán)變更情況。記者
黃宗治 攝（資料照片） |
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VIE模式中企業(yè)存在三個層面的風(fēng)險 |
《經(jīng)濟(jì)參考報》：那么，都包括哪些風(fēng)險？
劉俊海：風(fēng)險可分為三個層面。一個是道德風(fēng)險。見利忘義是一種道德風(fēng)險。無論是管理層風(fēng)險還是外國資本風(fēng)險都會有。第二個是市場風(fēng)險。現(xiàn)在支付寶賺錢了，大家紛紛爭搶，一旦這種盈利模式不成功，雅虎、軟銀是否還會爭奪，馬云是否會把股權(quán)買過來，也不確定。第三個是法律風(fēng)險。市場風(fēng)險誘發(fā)道德風(fēng)險，道德風(fēng)險又產(chǎn)生法律風(fēng)險，這三個風(fēng)險水乳交融，密不可分。
法律風(fēng)險中最大的主要是控制權(quán)協(xié)議的效力問題。
即把外商投資企業(yè)跟實(shí)體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力。凡是違反國家法律法規(guī)中的“禁止性規(guī)定”特別是禁止外商進(jìn)入的強(qiáng)制性規(guī)定的協(xié)議，都是無效的。一旦出現(xiàn)一方當(dāng)事人違約的情況，這個一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護(hù)，特別是關(guān)于外方取得股權(quán)的條款無法得到法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的保護(hù)。
從監(jiān)管者角度來看，第一個風(fēng)險是政策何時更加開放非常不明確，也就是市場準(zhǔn)入政策本身具有不確定性。這就涉及到除了當(dāng)初我們在加入WTO時承諾的市場開放清單以外，還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進(jìn)一步放寬，哪些領(lǐng)域有必要進(jìn)一步開放，開放的利與弊的權(quán)衡等重大問題。
以第三方支付為例。支付寶的數(shù)據(jù)是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟(jì)安全需要進(jìn)一步論證。如果只是一個簡單的商業(yè)問題，即使外資進(jìn)來，其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，我覺得可以對其開放。如果認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟(jì)金融安全，只有中國資本可靠，外國資本不可靠，那就需要論證為什么外國資本不可靠，只有國內(nèi)資本可靠。我認(rèn)為，監(jiān)管部門應(yīng)該秉持開放務(wù)實(shí)的態(tài)度，審慎穩(wěn)妥地開放這些領(lǐng)域。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場對我國企業(yè)開放。
況且，即使外資進(jìn)入，我們可以要求它們與我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)行數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)，建立一種24小時全天候、360度全方位、快捷高效的全方位監(jiān)控。總之，在執(zhí)法監(jiān)管合作機(jī)制非常完善的情況下，放開外國資本完全可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險可控的目標(biāo)。
第二是外部管制風(fēng)險。
外來資本要進(jìn)入，境內(nèi)企業(yè)賺錢還要匯出去，必然會出現(xiàn)資金大進(jìn)大出的現(xiàn)象，外匯監(jiān)管機(jī)構(gòu)一定要監(jiān)管。當(dāng)然，這個風(fēng)險與市場準(zhǔn)入制度密切相關(guān)。倘若相關(guān)企業(yè)無法獲得外匯監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政許可，也會遭遇外匯管制風(fēng)險。
第三是稅收風(fēng)險。
VIE架構(gòu)橫跨多個國家和地區(qū)，有些企業(yè)就會采取節(jié)稅措施，通過關(guān)聯(lián)交易把利潤轉(zhuǎn)移到納稅比較低的國家和地區(qū)，這又存在稅收監(jiān)管的風(fēng)險。各種行為是否合法需要稅收監(jiān)管部門認(rèn)定。堅(jiān)持的原則是既要保護(hù)納稅人的合法利益，不過分增加投資興業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，又要避免國家稅收大量流失。
第四是司法和仲裁的風(fēng)險。
因?yàn)楣茌牱ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)不同，對于協(xié)議效力認(rèn)定的裁判結(jié)論也會有所不同。因?yàn)橐粩堊訁f(xié)議中包括很多協(xié)議，這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機(jī)構(gòu)在哪里，適用的準(zhǔn)據(jù)法是什么。
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監(jiān)管者應(yīng)從中思考未來制度改革的突破點(diǎn) |
《經(jīng)濟(jì)參考報》：國內(nèi)IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么？
劉俊海：主要就是規(guī)避外資市場準(zhǔn)入政策。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市，在海外圈到投資者的資本，所以國內(nèi)的IT精英爭相效尤，前赴后繼跟著來，估計(jì)將來還會有許多企業(yè)會這樣去做。
現(xiàn)在國家政策大力鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，隨著技術(shù)創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新等步伐的加快，許多企業(yè)都按照消費(fèi)者不同的、多元化的消費(fèi)需求進(jìn)行相應(yīng)設(shè)計(jì)。正是因?yàn)橹袊M(fèi)市場擁有巨大需求，企業(yè)有融資的需求，外國投資者有投資的沖動等多種因素疊加在一起，使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場融資。
對于行業(yè)的發(fā)展來說，一些領(lǐng)跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功，同時對加快技術(shù)進(jìn)步，提升行業(yè)服務(wù)質(zhì)量，滿足消費(fèi)者消費(fèi)需求，提高行業(yè)市場領(lǐng)域的競爭度，打破壟斷都具有正面意義，甚至可以說是中國企業(yè)走出去戰(zhàn)略的主要組成部分。
對于這種VIE模式，監(jiān)管者和決策者之所以遲遲沒有明令禁止，也不明確表態(tài)支持，是因?yàn)樗麄冃睦矸浅?fù)雜和糾結(jié)。一方面看到這種模式確實(shí)有正面作用，促進(jìn)了行業(yè)的發(fā)展；另一方面，如果公開承認(rèn)這種模式的話，也就意味著承認(rèn)這種規(guī)避法律的做法是合法的，挑戰(zhàn)了法治的權(quán)威性，因而左右為難。不過，這個局面也可以使壞事變好事，促使我們冷靜思考未來制度改革究竟應(yīng)該從哪些地方起步，在哪里突破。
《經(jīng)濟(jì)參考報》：你認(rèn)為，中國的IT企業(yè)或者其他高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢？
劉俊海：我個人覺得，企業(yè)應(yīng)該堅(jiān)持“更加務(wù)實(shí)，加大創(chuàng)新，講究成本”十二個字，不斷創(chuàng)新VIE的模式。比如，有的投資鏈條過長，可以適當(dāng)縮短。將來隨著國際板放開，外國企業(yè)到中國上市，中國公司也要到境外去上市，我考慮是否將來不用再在境外設(shè)置這些殼公司，直接選擇實(shí)體企業(yè)在境內(nèi)上市，然后再走出去國外上市，只要創(chuàng)業(yè)者保證控股權(quán)就可以了。
對于監(jiān)管者來說，也應(yīng)該適度發(fā)揮行政指導(dǎo)的職能，本著建設(shè)服務(wù)型政府的理念，一方面歸納和總結(jié)既有的VIE模式的優(yōu)點(diǎn)，同時也要正視它的缺點(diǎn)和弊端。同時給企業(yè)投資者提供救濟(jì)之道，引導(dǎo)國內(nèi)的資本、技術(shù)、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展一靠科技創(chuàng)新和進(jìn)步，二靠資本市場。作為服務(wù)型政府，政府應(yīng)該在這些方面有所作為。
對于投資者來說，要想規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險，特別要牢記“嚴(yán)謹(jǐn)、合規(guī)、風(fēng)險”這六個字。現(xiàn)在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維，過去都強(qiáng)調(diào)智商、情商，現(xiàn)在更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“法商”意識，特別是一些條款的設(shè)計(jì)和制訂一定要邀請通曉公司法、證券法、合同法等領(lǐng)域的法律專家嚴(yán)格把關(guān)。現(xiàn)在許多文件和協(xié)議互相抄來抄去，這就出現(xiàn)有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實(shí)際情況，所以一定要做個性化設(shè)計(jì)，包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、境外企業(yè)與境內(nèi)實(shí)體企業(yè)之間的融資關(guān)系、技術(shù)支持協(xié)議等等主要內(nèi)容，都應(yīng)該更加嚴(yán)謹(jǐn)，合規(guī)，要具有很強(qiáng)的風(fēng)險意識，特別是加強(qiáng)法律細(xì)節(jié)的管理，興利除弊，揚(yáng)長避短。
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支付寶事件是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的標(biāo)桿性案例 |
《經(jīng)濟(jì)參考報》：這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市，或者海外投資者投資中國會帶來哪些影響？
劉俊海：不管社會各界如何評論支付寶事件，我堅(jiān)定認(rèn)為，這件事是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的一件標(biāo)桿性案例。無論從商業(yè)倫理角度、商業(yè)法律標(biāo)準(zhǔn)還是從國家的行政監(jiān)管角度對這件事進(jìn)行評判，都會有不同的結(jié)論。
首先，不管發(fā)生何種事件，股東和利益相關(guān)者的合法權(quán)益不應(yīng)該受到侵害。對當(dāng)事人來說，我希望他們能在理性、法治的軌道上解決相關(guān)民事爭議，更好地協(xié)調(diào)好阿里巴巴集團(tuán)三大股東，雅虎、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團(tuán)隊(duì)之間的利益關(guān)系。應(yīng)該有助于阿里巴巴集團(tuán)的發(fā)展，也有利于保護(hù)阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益。畢竟雅虎還有自己的股東，需要保護(hù)好這些海外投資者的利益。
第二，對公司治理的啟示。“程序嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)容合法”這八個字在支付寶事件中是否得到嚴(yán)格遵守？在以前的報道中很不清楚。首先，從程序嚴(yán)謹(jǐn)角度來講，要關(guān)注董事會和股東會召集程序是否嚴(yán)謹(jǐn)，表決程序是否嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)橹Ц秾毷枪镜暮诵馁Y產(chǎn)，一旦轉(zhuǎn)讓出去，必須有股東大會的決議，必須得到董事會和股東會的授權(quán)。第二，內(nèi)容合法，也就是內(nèi)容是不是符合所在國法律規(guī)定的基本要求，是否侵害了公司的利益，是否損害了中小股東的合法權(quán)益。
從這兩點(diǎn)來看，支付寶事件都會起到積極的促進(jìn)作用，大家會從成功的一面汲取法律營養(yǎng)，也可以從失敗的爭訟當(dāng)中汲取失敗的法律教訓(xùn)。
《經(jīng)濟(jì)參考報》：企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟(jì)安全之間如何協(xié)調(diào)？
劉俊海：遵守法律，履行法律規(guī)定的義務(wù)，在法律允許的范圍內(nèi)存在和發(fā)展，積極擔(dān)當(dāng)社會責(zé)任，這是企業(yè)的天職。如果一個行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟(jì)安全相悖，這個行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟(jì)安全的考慮。
從監(jiān)管者角度來看，哪些內(nèi)容屬于國家經(jīng)濟(jì)安全層面，哪些屬于商業(yè)利益層面，哪些屬于市場調(diào)節(jié)的問題，哪些屬于行業(yè)自律問題，哪些屬于強(qiáng)制性市場準(zhǔn)入才能解決的問題，哪些屬于市場準(zhǔn)入加行政監(jiān)管可以解決的問題，都應(yīng)該做一個全盤的梳理。必要的話，可以分行業(yè)，分領(lǐng)域召開若干次聽證會。
現(xiàn)在有些部門說一些領(lǐng)域外國資本不能進(jìn)入，于是就有人提出疑問，外國資本憑什么不能進(jìn)入，理論和事實(shí)依據(jù)是什么？現(xiàn)在好多外資金融機(jī)構(gòu)，銀行、保險公司已經(jīng)掌握了很多個人的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)。所以，我認(rèn)為一定要按照科學(xué)決策、民主決策、法制決策、透明決策的精神，對涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的市場準(zhǔn)入問題召開若干次專題聽證會，充分吸收廣大消費(fèi)者代表、企業(yè)界代表和獨(dú)立的專家學(xué)者的意見。
只要涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的市場準(zhǔn)入政策確定了，其它問題也就迎刃而解。
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投資者和管理層的關(guān)系應(yīng)靠契約來約束 |
《經(jīng)濟(jì)參考報》：你覺得，從類似糾紛當(dāng)中，其他投資者、創(chuàng)業(yè)者和政府部門都可以得到哪些啟示？
劉俊海：首先，在實(shí)踐中，需要關(guān)注一些對賭條款的效力作用問題。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個小企業(yè)時，一般都會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該協(xié)議的定價都是基于此企業(yè)在未來某個時刻的財務(wù)表現(xiàn)。在簽訂協(xié)議時說明，比如某個小企業(yè)稅后利潤可以達(dá)到1個億，大企業(yè)購買的時候可以出3億，如果達(dá)不到要求，就以更低價格買，這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益。我認(rèn)為，只要這種條款符合行業(yè)慣例，權(quán)利義務(wù)對等，原則上可以確認(rèn)其法律效力。因?yàn)樯婕暗健百�”字，所以有人可能會認(rèn)為是不是離賭博不遠(yuǎn)，其實(shí)這是一種誤解。
第二，盈利模式問題。年輕的創(chuàng)業(yè)者，在尋求企業(yè)創(chuàng)意的時候，首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么？賺錢的利潤點(diǎn)源于何處？這種模式是否合法？這些非常重要。例如，國內(nèi)某企業(yè)，專門從事發(fā)送手機(jī)短信廣告業(yè)務(wù)，這當(dāng)中就涉及到很多問題。
第三，投資家和公司管理層，特別是原始創(chuàng)業(yè)者之間的合作關(guān)系靠什么來維系？我覺得既需要靠文化的魅力、感情的魅力、利益的魅力，但是最主要的是契約的約束。企業(yè)既然尊重“契約自由，契約神圣”這八個字，更加應(yīng)該重視合同、協(xié)議和公司章程的效力，并對這些合同等進(jìn)行個性化的、量身訂做的設(shè)計(jì)，避免和減少法律風(fēng)險。