近年來，一些經(jīng)營者通過對知名商品的名稱的“搭便車”行為進行不正當競爭，導(dǎo)致商業(yè)標志類侵權(quán)糾紛與權(quán)利沖突愈演愈烈。對此，我國頒布了一系列法律文件，諸如《反不正當競爭法》、國家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)、最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干規(guī)定問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等文件。
這些措施有力地打擊了仿冒行為，也在一定程度上促進了中國品牌市場的健康發(fā)展。但是，囿于諸多因素的影響，我國在保護知名商品的特有名稱方面還存在許多問題。
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搭“頸復(fù)康”之名的便車兩企業(yè)被判侵權(quán) |
不久前，河南常健生物科技有限公司、鄭州頸康復(fù)醫(yī)療器械有限公司被河北省高級人民法院二審判定：停止侵權(quán)行為，變更企業(yè)名稱，停止生產(chǎn)、銷售頸復(fù)康牌香山寺貼；賠償承德頸復(fù)康藥業(yè)集團各種經(jīng)濟損失。
承德頸復(fù)康藥業(yè)集團是一家有著50多年歷史的中藥制藥企業(yè)，河北省制藥業(yè)龍頭企業(yè)之一。其拳頭產(chǎn)品頸復(fù)康(沖劑)顆粒主治風(fēng)濕瘀阻所致的頸椎病，被列為國家中藥保護品種、國家秘密技術(shù)項目品種，在行業(yè)內(nèi)獲得了較高的認知度。
河南常健生物科技有限公司、鄭州頸復(fù)康醫(yī)療器械有限公司于2009年9月至2010年1月聯(lián)合生產(chǎn)并在國內(nèi)部分地區(qū)銷售“頸復(fù)康牌香山寺貼”，并在廣告宣傳和商品外包裝上冠以“頸復(fù)康牌”的標識。因此，承德頸復(fù)康藥業(yè)集團將兩家企業(yè)告上法庭。
一審法院承德市中級法院認為，這是一起擅自使用知名商品的特有名稱、擅自使用他人企業(yè)名稱的侵權(quán)糾紛。被告的行為是仿冒侵權(quán)行為，屬于不正當競爭。“頸復(fù)康”命名的藥品和企業(yè)名稱由承德頸復(fù)康藥業(yè)集團最先使用，頸復(fù)康顆粒的生產(chǎn)銷售活動系在全國范圍內(nèi)專有地和持續(xù)地使用頸復(fù)康這一特定標識，具備顯著區(qū)別性特征，理應(yīng)受到法律保護。
但兩家被告企業(yè)不服，提出上訴。河北省高院二審終審判決，駁回上訴，維持原判。
長期以來，由于申請商標注冊的審批期間漫長，不同的命名方法使不同商標的顯著性具有巨大差距，以及基于與特殊權(quán)利沖突或與社會觀念的不合等因素，一些具有一定知名度的商標存在長期不能取得注冊的問題。而對于這些具有一定顯著性，或者通過實際使用取得一定顯著性，但尚不滿足商標注冊要求的商業(yè)標志來說，如果僅視其為普通未注冊商標和產(chǎn)品名稱，那么，在先使用人就無權(quán)排斥他人使用，其保護力度遠不能滿足權(quán)利人需要。
正是基于此，我國在《商標法》、《專利法》之外，特設(shè)立知名商品特有名稱的保護規(guī)范，從而為這些尚未獲得注冊、但急需取得較強法律保護的商品標識提供保護依據(jù)。對這些標識，雖然還不屬于注冊商標，但他人擅自在相同或者近似的領(lǐng)域使用，足以引起市場混淆的，就可以認定構(gòu)成不正當競爭行為。《反不正當競爭法》對此作出了規(guī)定。
通常，在涉及侵犯知名商品特有名稱的不正當競爭糾紛案中，法官需要從兩個方面加以考慮：第一步，先要確定“知名商品”的主張是否成立，若成立，第二步才對涉案商品名稱是否為知名商品的“特有名稱”作出認定。
2007年，最高人民法院《解釋》明確規(guī)定“原告應(yīng)當對其商品的市場知名度負舉證責任”。依據(jù)《解釋》第1條規(guī)定，“知名商品”是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。為了便于法院判斷和當事人舉證，《解釋》第1條第1款還規(guī)定了認定知名商品的具體因素，即“認定知名商品，應(yīng)當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷”。
那么，何為知名商品名稱的“特有性”呢？
“特有性”是指不屬于相關(guān)商品通用名稱，且具備區(qū)別商品來源的顯著特征。是否能引起一般購買者產(chǎn)生誤認或者混淆，是衡量擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢行為構(gòu)成的重要依據(jù)。
為了便于認定“特有性”，《解釋》列舉了4種不能被認定為知名商品“特有性”的情形：1、商品的通用名稱、圖形、型號；2、僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；3、僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；4、其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。
其中，1、2、4三種情形如果經(jīng)過使用取得顯著特征的，即在原來的意義之外獲得了區(qū)別商品來源的標識意義，則可以認定為具有特有性。關(guān)于這一點，我們可以與商標的顯著性要素相聯(lián)系，即是否通過市場營銷和宣傳，產(chǎn)生商業(yè)信譽，在消費者心中與產(chǎn)品名稱形成了特定的、相對應(yīng)的聯(lián)系。
應(yīng)該看到，《反不正當競爭法》保護的范圍應(yīng)該是專門知識產(chǎn)權(quán)制度保護以外的部分，并且小于這個部分。對此，有學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)法的三項傳統(tǒng)法律比作浮在海面上的三座冰山，《反不正當競爭法》則是托著三座冰山的海水，以此來比喻其對知識產(chǎn)權(quán)法的補充作用。有學(xué)者則更為直接地指出，受《反不正當競爭法》保護的經(jīng)營性成果必須是不受知識產(chǎn)權(quán)法律保護的成果。
雖然《反不正當競爭法》對知名商品特有名稱的保護一定程度上彌補了《商標法》保護范圍的有限，但不得不承認，其對商業(yè)標識的保護極大地受到了合理使用限制和地域性限制，其保護力度遠不如《商標法》中的保護——即不考慮是否產(chǎn)生市場混淆，只要相同或者近似即予以禁止。《解釋》第1條第2款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成《反不正當競爭法》第5條第(二)項規(guī)定的不正當競爭行為。”由此可知，即使被告在后使用知名商品特有名稱，只要能證明其善意且行為地在相關(guān)知名地域之外，就不構(gòu)成侵權(quán)行為。
近年來，在我國，商品特有名稱標識商品來源的功能有時甚至超過注冊商標本身，許多企業(yè)的商品名稱很有名，但其商標卻鮮為人知。究其原因，一方面，是由于商標權(quán)人在使用該商標時刻意模糊了商標的區(qū)別功能，積極通過商品通用名稱的使用來提高其商品的知名度，從而導(dǎo)致模糊了商標功能的不規(guī)范使用。譬如國外商標“阿斯匹林”、“熱水瓶”，國內(nèi)商標“優(yōu)盤”、“雪花”就是典型。另一方面，還有一些行業(yè)內(nèi)的歷史、行政遺留問題。
雖然2006年6月實施的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》，在于解決不規(guī)范使用藥品通用名稱之現(xiàn)象，但不可否認，未注冊馳名商標和商品通用名稱之爭將在一定的時間內(nèi)持續(xù)。由此導(dǎo)致的后果就是自己商標顯著性的淡化，導(dǎo)致消費者無法有效識別該商標。
企業(yè)應(yīng)提高商標保護意識，當未注冊商標和產(chǎn)品名稱的知名度和影響力已經(jīng)達到馳名的事實和程度時，可以通過申請認定馳名商標來獲得保護。企業(yè)更應(yīng)注意防止自己的獨創(chuàng)品牌演變成為行業(yè)內(nèi)的通用名稱。
而一些企圖模仿知名品牌的企業(yè)，則應(yīng)當認識到“搭便車”是一種短期行為、違法行為，抓好質(zhì)量、建立自身品牌才是長久之計。