備受矚目的《國有土地上房屋征收與補償條例》第二次征求意見了。
對于第一次征求意見稿（簡稱“舊草案”），我曾撰文總結有三大亮點和盲點：亮點之一是體現(xiàn)公民參與精神，二是明確公平補償原則，三是規(guī)定了“非公共利益”的拆遷應按自愿、公平原則訂立協(xié)議進行；盲點則主要在于所有這些亮點尚含不夠完善之處，容易形同虛設。
和舊草案相比，第二次征求意見稿（簡稱“新草案”）克服了一些盲點，但是也失去了一些亮點。
裁決分歧之后才能執(zhí)行
新草案克服了舊草案的一個危險盲點，即在授權被拆遷人就補償分歧提出行政復議或行政訴訟的同時授權政府“不停止補償決定的執(zhí)行”，新草案第23條去除了這一授權，第25條規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者不提起行政訴訟，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。申請人民法院強制執(zhí)行前，房屋征收部門應當按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產(chǎn)權調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房。”
既然強制執(zhí)行權從行政轉(zhuǎn)移到司法，如果補償標準問題出現(xiàn)分歧，法院理當在裁決分歧之后才能予以執(zhí)行。當然這一點規(guī)定的還不夠明確，希望正式立法中明確訟訴期間停止執(zhí)行原則。
征收補償方案及時公布
在公民參與問題上，新草案克服了舊草案的一個重要盲點，將征收補償方案在征求意見階段就予以公布，從而為公眾早期參與征收決定過程提供了重要信息。
新草案第9條規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規(guī)定進行風險評估，組織有關部門和專家論證，并將房屋征收范圍、征收補償方案予以公布征求意見。”雖然按照什么“規(guī)定”評估什么“風險”、如何組織“有關部門和專家論證”都和舊草案一樣不夠明確，但是將補償方案在征收決定階段就納入公布范圍是一個重大進步，因為被拆遷戶最關心的就是補償標準；不公布補償標準，任何“征求意見”都是無意義地浪費時間。
如果地方政府在決定是否征收的時候不知道被征收人對補償標準的心理底線，按照自己一廂情愿的低標準匆忙決定征收，到了拆遷的時候雙方因分歧太大無法達成一致，強拆、“血拆”就不可避免。
事實上，征收的先決條件是否符合憲法規(guī)定的“公共利益”，而“公共利益”存在與否在很大程度上取決于補償標準，因為“公共利益”本身不是一個獨立存在、一成不變的抽象概念，和私人利益之間也不存在一道截然分明的鴻溝。
所謂“公共利益”就是私人利益的總和，因而我們說某一個工程是否符合“公共利益”，其實是在說這個工程預計給我們眾人帶來的利益是否超過了它給受影響的主體（譬如被拆遷戶）帶來的成本，而拆遷成本恰恰是由補償標準決定的。
譬如政府改造危舊房對于被拆遷戶來說也許是有利的，但是拆遷顯然有成本，而成本完全可能超過收益。對于同樣的收益，如果市場決定的補償成本低，那么它是符合“公共利益”的；如果拆遷成本高，那么它就很可能得不償失，因而不符合“公共利益”了。
如果政府不按市場規(guī)律出牌、誤以為成本很低，那么它就根本誤判了危舊房改造工程的“公共利益”。因此，補償標準是一個在征收決定過程就需要公開征求意見的重要內(nèi)容。只有在公開關鍵信息的征求意見過程中，政府才能及早發(fā)現(xiàn)利益相關人所預期的補償標準，進而妥善衡量工程計劃的成本及其可能帶來的“公共利益”。
如果人大約束不了地方政府
然而，新草案的技術進步不足以補救它在公民參與原則上的退步。
兩部草案的一個共同盲點在于，“征求意見”了又如何？地方政府會不會尊重征求意見過程中反映的民意？最后確定的征收項目一定符合“公共利益”嗎？在目前全國各類聽證普遍走過場的情況下，我們恐怕是沒有這個自信的。
新草案第8條在界定公共利益之后，最后規(guī)定“保障性安居工程建設、舊城區(qū)改建，應當納入市、縣級人民政府國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃”；換言之，這類工程將受到市縣人大的審議。
由地方人大審議政府的征收決定固然是一件好事，有助于發(fā)揮憲法規(guī)定的人大監(jiān)督職能。事實上，我早先即撰文介紹美國經(jīng)驗，美國征地拆遷一般都由當?shù)刈h會決定；如果地方議員確實由選民選舉產(chǎn)生、通過周期性選舉對選民負責并因此而代表廣大選民的利益，那么議會簡直就是一臺“公共利益機器”，因為所謂“公共利益”其實就是廣大選民的利益，那么多數(shù)議員說什么是“公共利益”，什么就是“公共利益”。
在一個成熟的代議民主體制中，這個問題的答案是如此直截了當，以至幾乎成了法院不需要也不應該干涉的“政治問題”。問題在于，一些地方人大尚未能有效監(jiān)督制約當?shù)卣蚨舜髮徸h能發(fā)揮多大作用還是一個很大的未知數(shù)，至少目前還不能替代公民的直接參與。
還是應該讓被征收者同意
再以危舊房改造為例，誰最有資格決定改造工程是否具備“公共利益”呢？當然是住在危舊房的居民，因為工程將直接影響他們的命運。政府也許會說，危舊房改造還涉及市容形象等更大范圍的“公共利益”；但是和命運攸關的居民利益相比，這類虛無縹緲的“利益”顯得太微不足道了。
因此，舊草案的一大亮點是規(guī)定危舊房改造需要獲得90%以上被征收人的同意，補償協(xié)議則需要2/3以上的被征收人簽約才能生效，從而要求征收決策過程由利益受到直接影響的被征收人參與決定，而非由政府和開發(fā)商單方面決定。當然，90%以上的被征收人同意的要求是否太高？如果多數(shù)同意是在補償標準公開之后的知情意志表達，是否還有必要在協(xié)議階段要求多數(shù)簽約？盡管一些實踐部門的人士認為真正的危房改造很容易獲得90%同意，這些細節(jié)都有進一步商榷的余地，但是征收決定和補償協(xié)議應該獲得多數(shù)居民同意的原則不能改變。
然而，新草案恰恰刪除了這一重大制度進步，十分遺憾。
“公共利益”太寬泛
新草案第8條對“公共利益”的列舉和舊條例大同小異，并在列舉前加了一條限定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要”。
但是這種限定有什么實質(zhì)意義呢？難道還有哪一項工程會不“促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展”嗎？如果任何工程、任何征收都滿足“公共利益”的要求，那么新草案如何改變政府要拆哪兒就拆哪兒的現(xiàn)狀？
有關部門對新草案的說明更讓人相信，也許在這個問題上新草案根本不想改變現(xiàn)狀：
公共利益的界定，必須考慮我國的國情。在我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)階段，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是經(jīng)濟社會發(fā)展、國家現(xiàn)代化的必然趨勢，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房價過快上漲勢頭、穩(wěn)定房價，滿足人民群眾的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。……這些項目的實施既改善了城鎮(zhèn)居民居住 、工作條件，又改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，也屬于公共利益的一個方面。
按照這種指導思想，迄今為止進行的所有征收或拆遷有哪一個不屬于公共利益的“一個方面”甚至“重要方面”呢？
雖然政府賣地對“遏制房價”的作用恐怕是無稽之談，但沒有哪一項工程不是以工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化、經(jīng)濟社會發(fā)展的名義進行的，也沒有哪一項工程會一點都不改善居住工作條件、城市環(huán)境或城市功能。如果這就是立法者所理解的“公共利益”，而一旦涉及“公共利益”地方政府就可以“義不容辭”地插手，那么新草案就等于在為政府主導、GDP至上的發(fā)展模式大開綠燈甚至保駕護航。
事實上，新草案刪除舊草案中關于“非公”拆遷的規(guī)定本身似乎表明，“公共利益”已經(jīng)吃掉了一切，地方政府的征收權實際上無所不在。剩下的就是一個“公平補償”問題，而法制辦也特別說明：“只要對被征收人按照房地產(chǎn)市場價格給予公平補償，公共利益和被征收人的利益就不會對立，而是可以統(tǒng)一的。”
公共利益和公正補償確實是并行不悖、相輔相成的兩條憲法原則，但被忽視的是，公正補償并不能代替公共利益。政府并不是只要給予公正補償，就可以隨便征收；即便具備了公共利益，也不意味著政府就有必要征收，社會發(fā)展完全可以按照市場規(guī)律由人民自愿達成協(xié)議進行。
反之，如果“公共利益”滿天飛，政府動用征收的權力不受任何限制，那么我們會發(fā)現(xiàn)公正補償也很可能是一句空話。
其實，要求獲得多數(shù)同意的參與原則與其說是維護了征收的公共利益，不如說是給予被拆遷人和政府在補償問題上討價還價的工具。如果一些地方評估機構不中立、司法公正無保障、人大審議走過場，公民參與的缺失不僅讓公共利益失去自然屏障，而且也很可能使公正補償流于空想。到時候，社會將再次面臨質(zhì)問：我們拿什么防止唐福珍悲劇的重演？