私募基金是否納入《基金法》？今年7月公開的《基金法》修訂草案“一讀稿”并沒有對這個問題給出清晰的信號，反而讓業(yè)界更為困惑。
所謂“一讀”，即全國人大常委會的首次審議。去年年初，《基金法》修訂草案曾公開向社會征求意見。彼時業(yè)界拿到的版本向著把私募基金納入《基金法》調(diào)整范圍邁出了重要一步——通過重新解釋“證券投資”的內(nèi)涵，從而覆蓋除了二級市場股票、債券之外的其他類型證券投資，甚至包括證券化的藝術品、紅酒等；基金組織形式的外延也被擴大，除了契約型，還包括公司型、有限合伙型等。
然而這些內(nèi)容在上述“一讀稿”中卻不復存在。按照參與《基金法》修訂案起草工作的全國人大財經(jīng)委法案室主任朱少平的說法，采取公司制或者有限合伙方式成立的私募股權基金（PE），以及采取信托方式的“陽光私募”都“不直接納入《基金法》”。這兩類投資工具正是在我國被稱作“私募基金”的最主要的兩種形式。
監(jiān)管權之爭隱現(xiàn)
朱少平近日以《基金法修訂不改變當前基金業(yè)管理體制》為題在媒體撰文，詳細解釋了“一讀稿”的變化。這篇文章與朱少平此前在公開場合就《基金法》修訂工作的發(fā)言相比，有著顯著的區(qū)別。他不再提及“證券投資”的范圍，而是多次提到“管理體制”。由于私募股權基金和陽光信托在“一讀稿”中都不納入《基金法》，“不改變當前的管理體制”，朱少平認為修法的難度“并不太大”。
按照“當前的管理體制”，私募股權基金并未正式納入國務院監(jiān)督管理機構的監(jiān)管范圍，但已經(jīng)試行在發(fā)改委備案，另外地方金融辦對當?shù)刈缘乃侥脊蓹嗷饦I(yè)承擔一些引導和服務工作。事實上，發(fā)改委曾針對股權基金的一個分支——創(chuàng)業(yè)投資基金出臺過一個暫行管理辦法，在當前涉及私募股權基金具體投資行為的產(chǎn)業(yè)政策有直接的話語權，甚至在相關的稅收和外匯管理問題上，發(fā)改委也與其他部委保持著密切的溝通。
而習慣上所稱的“陽光私募”，本質(zhì)上是投資二級市場股票和債券的資金信托，屬于銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍。朱少平表示，雖然“陽光私募”與傳統(tǒng)意義上的契約型基金非常類似（同為信托關系），但是“因為體制不同，也不直接納入《基金法》中”。
由此可以看出，《基金法》修訂案一讀稿在很大程度上否定了之前征求意見版本的立法精神，對現(xiàn)有的“管理體制”作出了讓步。而《基金法》修訂未能做到的擴大監(jiān)管范疇的嘗試，卻在相關部委的部門規(guī)章中得到了更具體的體現(xiàn)。
值得注意的是，證監(jiān)會近期在一輪史無前例的改革創(chuàng)新中，對證券公司和基金公司資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資范圍進行了相當大幅度的松綁。證券公司的資管產(chǎn)品原本就是私募類型，投資者人數(shù)不超過200人。基金公司當前的產(chǎn)品則主要是公開募集的證券投資基金，這類產(chǎn)品正是現(xiàn)行《基金法》主要調(diào)整的對象。
近年來，證監(jiān)會已經(jīng)允許基金公司大量嘗試私募產(chǎn)品（專戶理財產(chǎn)品，包括“一對一”和“一對多”兩大類專戶）；通過修改《證券投資基金管理公司管理辦法》這一證監(jiān)會的部門規(guī)章，證監(jiān)會進一步對基金公司放開了除了二級市場股票和債券之外的未上市的股權、債券和收益權，甚至是房地產(chǎn)等實物資產(chǎn)。
“新的監(jiān)管領域?qū)ψC監(jiān)會本身的確是一個很大的挑戰(zhàn)。”針對基金公司投資范圍的放開，證監(jiān)會基金部一位人士此前對《第一財經(jīng)日報》記者如此表示。他還認為，未來基金公司自身也會有分化，有的公司可能會繼續(xù)在公募行業(yè)做大做強，成為像富達基金這樣的單純做公開市場股票投資的共同基金公司；也會有相當一部公司專注于自己擅長的“另類投資”領域。
變數(shù)猶存
目前《基金法》修訂草案僅僅是“一讀”，變數(shù)還非常大。
“一讀稿”中除了契約型基金之外，新增了“理事會型”和“無限責任型”，去除了“公司型”和“有限合伙型”。但無論“理事會型”和“無限責任型”，都不是當前主流的基金組成方式，甚至并不存在。朱少平將其解釋為“做增量”，即按照新的方式組織的基金，都可以納入《基金法》。
這樣做，當然也就對現(xiàn)行的管理體制沖擊最小。
朱少平稱，有意見認為這部分機構及其投資活動依據(jù)公司法、合伙企業(yè)法進行工商注冊及運作即可，不必納入《基金法》。但也有人認為其資金募集和對外投資行為實質(zhì)上仍是募集資金交由專業(yè)機構管理和投資，實踐中也往往不嚴格按照公司法、合伙企業(yè)法運作。如果僅因其不稱“基金”就不納入調(diào)整范圍，這將難以通過修改法律規(guī)范其募集和運作，在實踐中也容易發(fā)生監(jiān)管套利行為，不利于非公開募集基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。
到底是重“形式”還是重“實質(zhì)”，這是接下來的《基金法》修訂工作必須要解決的問題。