為基金業(yè)謀利？投資者被忽視？做“老鼠倉”更便利？
2004年6月1日，《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）實施。今年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議了《中華人民共和國證券投資基金法（修訂草案）》（下稱“《修訂草案》”），并于7月6日在中國人大網(wǎng)全文公布，向社會公開征求意見，意見征集截止日期到8月5日。
在中國基金行業(yè)邁入第十三個年頭時，終于迎來了立法的重大修訂。然而，《修訂草案》甫一公布，便引發(fā)了一場爭論。
對于該法正式出臺的時間，《中國經(jīng)濟周刊》采訪多位業(yè)內(nèi)人士，普遍預計“會很快”，最晚也會在明年上半年出臺。
參與《基金法》修訂的唯一法律學者、中國政法大學教授李曙光對《中國經(jīng)濟周刊》介紹說：“按照我國的立法程序，應經(jīng)過‘三讀’。目前該草案已經(jīng)通過一讀，在8月份應可完成二讀，如果需要在本屆人大期內(nèi)完成該法，最快可能在10月份出臺。雖然目前對草案存在的爭議很多，修訂小組會進一步針對這些意見做深入調(diào)研，但大改的可能性不大。”
大成律師事務所律師邱锫對《中國經(jīng)濟周刊》分析稱：“按照以往法律法規(guī)的修改，沒有特殊爭議的，在修改意見稿公布征求意見一年到一年半左右，就可以通過最終修改意見并實施。”新版《基金法》大概在明年上半年前就會出臺。
瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔向《中國經(jīng)濟周刊》指出，樂觀地估計，新《基金法》應該在明年出臺。“在征求意見期間，如果爭議較大，修改意見比較多，也許會推遲征求意見期。從審議通過到正式實施也需要一定的時間。樂觀估計今年能夠出臺已經(jīng)算比較順利的了，如果稍不順，很可能就要拖到明年出臺。”
你對此次修訂滿意嗎？
與《修訂草案》同時發(fā)布的還有關于此次修訂的說明，該說明稱，現(xiàn)行《基金法》的部分規(guī)定已不能完全適應市場發(fā)展新形勢和基金監(jiān)管的需要，主要表現(xiàn)在：一是非公開募集基金缺乏法律規(guī)定。二是基金治理結構不健全，投資者權益保護力度不足。三是基金的行政管制和運作限制過嚴，制約基金市場競爭力和活力發(fā)揮。
盡管此次修訂做了比較全面的考慮，但在《中國經(jīng)濟周刊》記者采訪了解中，大致出現(xiàn)了兩種截然不同的評價：一種是站在基金行業(yè)本身發(fā)展來看，從業(yè)者普遍認為，這部法律可以為當前基金行業(yè)“松綁”，打破“制度束縛”以推動基金業(yè)發(fā)展；另一種是站在中小投資者角度，認為《修訂草案》出發(fā)點就是錯誤的，該草案不足以保護中小投資者，更像是為利益集體謀利。
基金業(yè)：轉(zhuǎn)型的信號
華安基金為《中國經(jīng)濟周刊》分析了《修訂草案》的五大亮點：1.基金公開募集由核準制變?yōu)樽灾疲鸢l(fā)行的市場化改革再進一步；2.新增基金組織形式引入理事會型和無限責任型基金，賦予投資者更多選擇，強化對基金管理人的監(jiān)督和約束；3.私募納入監(jiān)管并在符合條件經(jīng)證監(jiān)會批準后發(fā)行公募產(chǎn)品，基金未來面臨私募的行業(yè)競爭；4.降低了基金持有人大會的條件；5.允許從業(yè)人員證券投資等。
在基金組織形式方面，本次修訂引入理事會型和無限責任型基金，并修改完善基金份額持有人大會的規(guī)定，促進其作用發(fā)揮。邱锫認為，“針對基金份額持有人召集難度大、發(fā)揮作用難的問題，適當降低持有人大會召開的門檻，將持有人出席人數(shù)從50%調(diào)整為1/3，并引入二次召集大會制度。這些舉措有利于保護基民的利益。”
孫翔認為，現(xiàn)行《基金法》規(guī)定，基金公司主要股東僅限于金融機構，由此形成了目前基金公司主要發(fā)起股東為銀行、券商和信托公司的局面；而《修訂草案》降低基金公司發(fā)起股東的門檻，就是要促進競爭，將審核重點放在股東和高管人員的誠信記錄及專業(yè)履歷方面。
好買基金投資總監(jiān)樂嘉慶表示，“這部草案的出臺，將會是基金行業(yè)轉(zhuǎn)型的信號。行業(yè)人士稱之為《轉(zhuǎn)型的簽約書》。”
華安基金方面對《中國經(jīng)濟周刊》表示：“草案中的修訂幅度雖不如預期，但既有修訂足以對資產(chǎn)管理行業(yè)產(chǎn)生重要影響，相信對于公募基金行業(yè)發(fā)展有積極的促進作用。”
投資者：沒有前瞻，反而倒退
否定者認為，《修訂草案》并沒有兼顧基金持有人的利益，在保護投資者利益方面進展較小，甚至倒退。
有不愿具名國內(nèi)某證券公司首席顧問對《中國經(jīng)濟周刊》直言：“這是一部完全脫離中國具體經(jīng)濟環(huán)境的，片面遵循國際化規(guī)則的草案。眼下，建立基金行業(yè)道德，制定規(guī)范的行業(yè)氛圍才是重中之重。《基金法》應該更多強調(diào)處罰的措施，甚至法律的制裁辦法。”
“‘還不會爬就想跑’的想法是這份草案制定的最本質(zhì)問題。”上述人士對指出，“現(xiàn)在中國基金市場相對而言，各種操縱價格變動、修改價格體系的情況相當多，《基金法》應該提高它自身的震懾力，對這種不正當?shù)牟僮鬟M行嚴厲的打擊。不是說出臺一個‘應該’如何做的法案，而是要制定出‘必須’如何操作的法案。”
上海證券基金評價研究中心副總經(jīng)理李艷對《中國經(jīng)濟周刊》表示，“這一草案太過于注重（應對）當前市場的變化，可能缺少了前瞻性，希望能更多地考慮今后市場的變化，以及未來基金市場的規(guī)劃。以此作為準心去制定和實施新的基金法，這樣可能可以更有效地管理基金行業(yè)。”
能否堵住老鼠倉？
屢禁不止的“老鼠倉”，一直是基金行業(yè)的頑疾。本次《修訂草案》第十九條指出，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關系人進行證券投資，應當事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。基金管理人應當建立前款規(guī)定人員進行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度。
利益輸送更加便利
雖然這些規(guī)定強化了對基金管理人的監(jiān)督，完善了基金的激勵和約束機制，但有媒體分析指出，《修訂草案》中暗藏兩大值得警惕的“陷阱”：一是第十四條，允許基金公司從事“投資顧問”業(yè)務；二是第八十六條，允許基金買賣重大關聯(lián)方的股票。這兩條規(guī)定都容易為基金公司從事“老鼠倉”和進行利益輸送創(chuàng)造便利。
上海證券基金評價研究中心副總經(jīng)理李艷認為：“這項草案的實施可能意味著基金行業(yè)一些之前不被認可的行為合法化，同時這項規(guī)定可能對基金管理人有更高的要求，在政府監(jiān)管時可能會加大監(jiān)管方面的難度，從而減少了對行業(yè)本身投注的精力。”
據(jù)本刊了解，在基金法修訂過程中，多數(shù)意見對基金經(jīng)理炒股提出采取“疏”與“堵”兩種解決手段：一方面適當放開基金從業(yè)人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉(zhuǎn)債、未上市股權及股指期貨等金融衍生品，基金經(jīng)理等投資人員的投資行為還應依法公開披露；另一方面，強化基金從業(yè)人員的誠信義務，禁止基金從業(yè)人員從事背信行為及與基金和基金持有人利益相沖突的行為，否則予以嚴厲處罰。
堵不如疏
大成律師事務所律師張戰(zhàn)民認為：“對基金從業(yè)人員買賣證券限制的放松，是必然的趨勢。在以往的強制限制的規(guī)定下，并沒有有效地達到管理的目的，反而出現(xiàn)了各種規(guī)避法律的形式，與其‘堵’還不如‘疏’，讓這些交易行為透明公開，反而更容易管理，而作為基金從業(yè)人員，有了合法的選擇，其行為反而會更規(guī)范。據(jù)此，我認為老鼠倉不但不會多，反而會逐漸減少。”
該所律師陳文君也認為：“基金從業(yè)人員的投資陽光化，不會導致老鼠倉的增多。”但他同時提醒：“關于基金從業(yè)人員投資的信息披露制度必須跟上，一方面做到從業(yè)人員的分級，即不同崗位的限制應該是不一樣的，辦公室行政人員、銷售人員、不接觸資金業(yè)務的業(yè)務人員、IT人員以及操盤人員的標準是不一樣的；另一方面，從業(yè)人員有一個客觀的標準作為投資的邊界。這些工作是需要通過外部的立法和內(nèi)部的控制制度進一步細化的。”
好買基金的樂嘉慶認為“老鼠倉”是很難避免的事情，“對待這個事情，與其一棍子打死，不如將其解放出來，加入管理機制，制定出合理的監(jiān)管方式更具有時效性。比如，從業(yè)者購買基金需上報申請等等。這樣很大程度上促進了基金市場，也可以很好地得到管理。”
三讀
指立法和審議議案所經(jīng)過的3個程序，在我國實施的三審制中，一審是聽取提案人對法律草案的說明，進行初步審議；二審是在委員們對法律草案進行充分調(diào)查研究后，圍繞法律草案的重點、難點和分歧意見，進行深入審議；三審是在專門委員會根據(jù)委員們的審議意見對法律草案進行修改并提出審議結果報告的基礎上再做審議，若意見比較統(tǒng)一，即交付表決。
爭議“專業(yè)人士持股”
大成律師事務所的邱锫律師認為，“從這一制度的本意來說，是為了增強基金投資及管理的專業(yè)性，保證基金運營的專業(yè)性和合理性。但是股權鼓勵對股權較疏散的基金公司或小基金公司較可行，大型基金公司實施難度較大，艱難主要在股東層面，只有小基金公司、新基金公司為吸引人才，采用股權鼓勵辦法。此外，如果盲目地實施專業(yè)人員持股，在專業(yè)人員無法達到預期效果時，有可能導致基金管理成本的增加，損害投資方的利益。”
瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔也認為，專業(yè)人士持股，“利益相關方之間的關聯(lián)交易可能有抬頭趨勢，導致違規(guī)操作等。另外，持股人士資產(chǎn)可能會有一個較大的提高，這對于行業(yè)收入差距的擴大可能起到推波助瀾的作用。”
爭議“私募納入監(jiān)管”
瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔分析稱：非公開募集基金納入監(jiān)管，在制度設計上與公募基金有著非常明顯的區(qū)別。比如，對公募基金管理人實行“審核制”，私募基金管理人則為“注冊制”；在基金募集方面，公募基金為“注冊制”，私募基金則進一步放松管制，實行“備案制”；在投資者準入方面，私募基金更為嚴格，募集對象限定于符合一定條件的合格投資者，募集方式上限定于非公開方式，不得采用任何公開方式宣傳推介。
孫翔認為：這種制度安排，更多地體現(xiàn)了相關當事人的意思自治和行業(yè)自律，可以盡量減少行政監(jiān)管介入，將監(jiān)管資源更多地配備在公募基金的規(guī)范管理上，這與目前境外市場對私募基金的監(jiān)管理念和趨勢大體一致。
大成律師事務所律師陳文君則認為，“雖然今后私募基金將會受到更多的監(jiān)管，運作方式將更加規(guī)范，更加透明，但基于該法，對私募基金的約束會增加，備案、審批等程序加大了私募的運行成本，使得私募基金的運作更加困難。”
《基金法》
修訂參與者、中國政法大學教授 李曙光
李曙光認為，《修訂草案》中增加了基金組織形式，即在現(xiàn)行契約型基金的基礎上，引入了理事會型和無限責任型基金。而“契約型”基金的提法在舊法中就不應該有所規(guī)定，因為所有的市場活動都是建立在“契約型”的基礎之上，這樣的規(guī)定是“多此一舉”。而在后來的實踐中發(fā)現(xiàn)，目前基金組織形式中將基民的利益忽略了，投資者缺乏意志表達機制——基金份額持有人大會召集難度較大、作用發(fā)揮受限，難以形成對基金管理人的有效監(jiān)督和制約。因此本次修訂對原來立法的不足做了針對性的調(diào)整，但這對于立法本身是“另一個層面的問題”。
李曙光表示，“通過一部法律完全禁止‘老鼠倉’不現(xiàn)實，也做不到。但按照目前草案的規(guī)定，是利大于弊的。只有在今后的實踐中，可以依據(jù)證據(jù)治罪，形成經(jīng)典案例，法院才可據(jù)此來‘開藥治病’。”