無論判決結(jié)果如何，備受關(guān)注的前公募基金經(jīng)理李旭利“老鼠倉”案，勢必引發(fā)關(guān)于內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息交易罪的討論：金融從業(yè)人員個(gè)人及其關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的證券交易，怎樣算是基于專業(yè)知識的正常交易，怎樣算是利用內(nèi)幕或未公開信息進(jìn)行的違法交易？
至少，從李旭利案昨日的庭審過程來看，現(xiàn)行法律對上述區(qū)分的分辨，以及相關(guān)程序的設(shè)置，還存在相當(dāng)多的粗糙之處。
昨日下午3時(shí)許，上海市第一中級人民法院結(jié)束了李旭利案近四小時(shí)的庭審，李旭利當(dāng)庭否認(rèn)自己有利用未公開信息的主觀故意，其律師也為其作了無罪辯護(hù)；該案將擇日另行宣判。
庭審結(jié)束后，李旭利的律師在接受《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》采訪時(shí)表示，對法庭作出無罪判決很有信心。本報(bào)采訪的法律專家認(rèn)為，金融犯罪的取證本來就很難，如今司法對檢方證據(jù)鏈的要求頗高，此類案件對檢方和公安機(jī)關(guān)辦案構(gòu)成了較大挑戰(zhàn)。
明星經(jīng)理的“老鼠倉”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱“交銀施羅德”）基金經(jīng)理、投資總監(jiān)。
由于投資業(yè)績出色，李旭利年僅30就成為國內(nèi)最大基金公司的投資總監(jiān)，還曾與王亞偉并稱公募基金界一北一南的兩大明星經(jīng)理。
2010年9月21日，中國證監(jiān)會對李旭利涉嫌利用未公開信息交易股票行為立案調(diào)查，后將此案移送公安機(jī)關(guān)立案偵查；2011年8月，李旭利被警方依法逮捕。
經(jīng)中國證監(jiān)會調(diào)查，2009年2月28日至5月25日期間，李旭利利用職務(wù)便利，通過其實(shí)際控制的兩個(gè)證券賬戶，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只，非法獲利1000余萬元。
昨日檢方對李旭利的指控同中國證監(jiān)會的調(diào)查基本一致。檢方稱，2009年4月7日，在交銀施羅德旗下基金進(jìn)行股票買賣的信息尚未披露前，李旭利指令時(shí)任五礦證券深圳華富路證券營業(yè)部總經(jīng)理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”、“童國強(qiáng)”證券賬戶內(nèi)，先于或同期于李旭利管理的藍(lán)籌基金、成長基金買入相同的“工商銀行”、“建設(shè)銀行”股票，股票交易累計(jì)成交額達(dá)5226萬余元。同年6月間，李旭利直接將上述股票全部賣出，累計(jì)獲利899萬余元。
庭審時(shí)雙方的辯論焦點(diǎn)有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令；第二，李旭利的投資是基于個(gè)人判斷，還是利用了職務(wù)便利、利用了基金公司的建倉時(shí)機(jī)；第三，是否傷害了基金持有人的利益；第四，對于犯罪金額的認(rèn)定。
李旭利稱“不知情”
辯方的首要論據(jù)是，李旭利只建議李智君購入兩三百萬股的工行、建行股票，對李智君實(shí)際買入5226萬余元的上述兩只股票不知情，而其對李智君的上述建議，是基于專業(yè)知識，而非利用未公開信息。
李旭利當(dāng)庭承認(rèn)，自己曾用親戚及他人身份證，令其妻在李智君供職的證券營業(yè)部開設(shè)賬戶，但所有權(quán)屬于李旭利及其妻，主要是用來打新股，當(dāng)時(shí)共有資金三四千萬元。李智君多次致電李旭利之妻，希望其賬戶能進(jìn)行交易，幫助其營業(yè)部完成成交量。
“（我）就建議對方（李智君），要買就買點(diǎn)工行、建行的大盤股，風(fēng)險(xiǎn)比較小，買個(gè)二三百萬股就可以了。”李旭利說，至于對方買了沒有，買了多少，自己完全不知情。
李旭利稱，建議李智君買入銀行股，是基于自己的專業(yè)知識：“因?yàn)榇蟊P股相對安全，且總股本量大，也便于李智君提高成交量，不會對市場價(jià)格有太大影響。”
辯方稱李旭利拋售上述兩只股票的時(shí)間也表明他不知情。
2009年4月21日，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票，李旭利實(shí)際控制的賬戶并未拋售，直到當(dāng)年的5月27日才拋售，其時(shí)李旭利已從交銀施羅德離職。李旭利稱，自己從交銀施羅德離職后，檢查賬戶才發(fā)現(xiàn)上述兩只股票的持有情況。
對此，公訴人認(rèn)為，說李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強(qiáng)，一次5000多萬的單向購買，并不足以在較大程度上影響一個(gè)營業(yè)部的單月交易量，如果純粹為了做交易量，完全可以買交銀施羅德沒有購買的其他股票。在當(dāng)時(shí)的市場環(huán)境下，金融股有很大上漲預(yù)期，李旭利指示李智君購入金融股，是利用了交銀施羅德團(tuán)隊(duì)掌握的未公開信息所做出的判斷，而不是基于專業(yè)知識的一般判斷。
公訴人指出，李旭利之前進(jìn)行股票操作，從來不假手于人，對李智君的交易，事后既沒有反對，也沒有改變交易密碼，對李智君的權(quán)限進(jìn)行限制，而是默認(rèn)了所有收益，因此李旭利應(yīng)對有關(guān)交易負(fù)全部責(zé)任。
不符合老鼠倉典型特征？
辯方的第二個(gè)主要論據(jù)是，李旭利實(shí)際控制的賬戶對上述兩只股票的交易，不符合老鼠倉的典型特征。
其律師稱，李旭利擔(dān)任交銀施羅德投資總監(jiān)期間，公司基金產(chǎn)品收益最高的是煤炭板塊跟房地產(chǎn)板塊，李旭利卻用自己控制的賬戶購買收益相對較低的銀行股，不具備老鼠倉動機(jī)。
辯方律師還認(rèn)為，老鼠倉的典型操作方式是先買先賣，以確保最大獲益，但李旭利實(shí)際控制賬戶的買入和賣出均晚于交銀施羅德基金的買賣。
此外，工行、建行等大盤股，由于價(jià)格波動通常較小，一般也不受老鼠倉“青睞”。
“作為一個(gè)大型公募基金管理公司的投資總監(jiān)，我有太多的機(jī)會獲取太多的未公開信息，也有太多的機(jī)會利用這些未公開信息來為自己牟利，但是稍微有點(diǎn)證券業(yè)常識的人都知道，用工商銀行跟建設(shè)銀行來建老鼠倉有多么的不合邏輯。”李旭利在庭上說。
公訴人則認(rèn)為，只要利用了非公開信息進(jìn)行交易，不論是否賣出，是否取得最大收益，法律上都是老鼠倉，而選擇買什么股票，只是投資風(fēng)格問題，并不減少行為危害性，因而并不影響老鼠倉的認(rèn)定。
本報(bào)還注意到，公訴人稱自李旭利加入交銀施羅德以來，其違法行為幾乎貫穿始終；此前也有媒體報(bào)道稱，證券稽查發(fā)現(xiàn)，從2005年加入交銀施羅德，到2009年5月離職，大約四年時(shí)間里，李旭利的老鼠倉獲利高達(dá)數(shù)千萬元，共涉及數(shù)十只股票。盡管如此，不論是中國證監(jiān)會公布的調(diào)查結(jié)果，還是此次公訴人起訴的具體行為，都僅僅涉及有關(guān)工行、建行兩只股票的交易。此情況引發(fā)輿論普遍不解。
有業(yè)內(nèi)人士對本報(bào)分析稱，中國證監(jiān)會和檢察機(jī)關(guān)之所以只追究李旭利涉及工行、建行兩只股票的交易，可能因?yàn)椤袄梦垂_信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設(shè)立的罪名，對在該罪設(shè)立之前的類似行為已無法進(jìn)行刑事追究。
舉證難的無奈
在庭審現(xiàn)場，本報(bào)記者觀察到，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進(jìn)行有關(guān)交易的直接證據(jù)，因而辯方有諸多理由來否認(rèn)“利用未公開信息”的主觀故意。
例如，盡管李旭利當(dāng)庭承認(rèn)，曾于通話時(shí)讓李智君買入兩三百萬股工行、建行股票，但由于沒有直接證據(jù)表明此次通話的真實(shí)內(nèi)容和措辭，或者能夠證明此次通話與李智君此后實(shí)際操作的聯(lián)系，而李智君亦否認(rèn)此次通話是“指示”，于是辯方就可以將這次通話解釋為基于專業(yè)知識的建議，而非利用未公開信息的指示。
法律界人士對本報(bào)表示，此類案件最大的難點(diǎn)就是舉證難。
全國律師協(xié)會副會長、金融證券業(yè)務(wù)委員會主任呂紅兵認(rèn)為，在打擊證券領(lǐng)域的犯罪方面，近年來制度已逐步健全，但是在執(zhí)法和監(jiān)督上仍存在不小難度。
作為中國較早從事證券業(yè)務(wù)的律師，他在接受本報(bào)采訪時(shí)表示，打擊內(nèi)幕交易和利用未公開信息交易的犯罪不只是中國的難題，也是世界性的難題，因?yàn)檫@種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內(nèi)幕信息或未公開信息的人員本來就非常少，對他們的監(jiān)管也非常難，所以查處都是相對滯后的，取證定罪則更是難上加難。
“涉及這個(gè)領(lǐng)域的金融犯罪人員也是非常專業(yè)的，通常是高智商人群，他們具有較強(qiáng)的反偵查、反調(diào)查意識。一定程度上，通過網(wǎng)絡(luò)或者電話等方式傳遞信息，還有跡可循，但如果一些信息是口口相傳，了無痕跡，調(diào)查就非常困難。”呂紅兵還表示，尤其是現(xiàn)在對司法期待更高，對于檢方證據(jù)鏈的要求也更高，這些案件對于檢方和公安部門的能力要求也高，挑戰(zhàn)也大。
此外，呂紅兵還認(rèn)為，通過一個(gè)機(jī)構(gòu)或者一個(gè)部門來監(jiān)督這么龐大的證券從業(yè)人群往往捉襟見肘，他建議完善內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易的民事索賠制度和司法實(shí)踐，調(diào)動多數(shù)的中小投資者的監(jiān)督積極性，在這方面，可以借鑒虛假陳述、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例。
針對內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易舉證難的突出問題，也曾有學(xué)者和市場人士建議引入“舉證責(zé)任倒置”，讓辯方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己沒有相關(guān)違法行為。
但是，在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)引入舉證責(zé)任倒置，存在爭議。美國西北大學(xué)法學(xué)碩士、上海律師協(xié)會公司法委員會副主任吳冬昨日對本報(bào)評論稱，舉證責(zé)任倒置無法同我國刑法的“無罪推定”、“罪刑法定”原則相契合，如倉促引入，恐令被告人的權(quán)利無法得到保障。