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《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例(征求意見稿)》(以下簡稱《條例(征求意見稿)》)前不久結(jié)束了征求意見階段，這意味著該《實施條例(征求意見稿)》正式出臺已進(jìn)入了最后的倒計時。
然而，這部即將出臺的國內(nèi)行政法規(guī)層面上的招標(biāo)采購實施細(xì)則，卻讓關(guān)注政府采購領(lǐng)域十幾年的資深執(zhí)業(yè)律師谷遼海連續(xù)幾天徹夜失眠。
雖然，他也振奮于《實施條例(征求意見稿)》出臺帶來的正效應(yīng)，比如，未來我國公共市場所需的貨物、工程和服務(wù)的獲取過程將有具體的操作規(guī)程，我國各級政府、團(tuán)體組織、事業(yè)單位、國有企業(yè)等部門自由裁量的采購行政權(quán)將會受到一定程度的約束等等。但他同時認(rèn)為“這可能導(dǎo)致政府采購市場即將面臨重新‘洗牌’的混沌。”
無論這一觀點能否獲得大多數(shù)人的認(rèn)可，但他由此提出的《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的“磕絆”卻早為人所知，且“久拖未決”。
國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇建議，為了與政府采購方面的國際規(guī)則接軌，使國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域中盡可能避免采供雙方的串標(biāo)，從而使有限的公共資金能夠得到充分有效利用，我國立法部門必須盡快考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》合二為一。
內(nèi)容沖突：均有管轄權(quán)
“由于受各勢力集團(tuán)、利益群體的影響，各級政府所需的公共工程建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)劃歸《招標(biāo)投標(biāo)法》管轄，還是由《政府采購法》管轄，不論是立法還是實踐，相關(guān)部門的爭執(zhí)過程長達(dá)近十年的時間。”谷遼海說。
2002年6月通過的《政府采購法》在采購程序方面盡管采取部分排除的方式，但仍然還是沒有完全排除工程項目的管轄。“從立法博弈的最終妥協(xié)來看，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》對工程項目的采購均有管轄權(quán)，但相互之間的內(nèi)容是沖突的。”
在他看來，《實施條例(征求意見稿)》對現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》適用范圍所進(jìn)行的解釋，可能使人們更加無法理解上位法的相關(guān)沖突。
依據(jù)我國2003年1月1日實施的《政府采購法》第二條規(guī)定，適用這部法律獲取的采購標(biāo)的包括貨物、工程和服務(wù)，而適用2000年1月1日實施的《招標(biāo)投標(biāo)法》獲取的采購標(biāo)的也包括貨物、工程和服務(wù)。
“同樣都是在中華人民共和國境內(nèi)，同樣是在同一位階調(diào)整同樣的采購客體，在兩部上位法調(diào)整同一采購標(biāo)的，倘若存在沖突，究竟是應(yīng)援引舊法還是適用新法，對于法律人來說，這本來是不會發(fā)生任何爭議的。”但如果按照《實施條例(征求意見稿)》的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)援引《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，而不應(yīng)適用《政府采購法》有明確規(guī)定的內(nèi)容。按照我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，下位法必須服從上位法，《政府采購法》的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?zhí)行。
“在上位法有明確規(guī)定的情況下，在具體實施過程中，采購部門可能會遵循《實施條例(征求意見稿)》中的規(guī)定，也可能會執(zhí)行《政府采購法》的規(guī)定，關(guān)鍵是看怎么樣對采購部門更為有利。而對于行政執(zhí)法部門來看，也會出現(xiàn)多種多樣的處理結(jié)果。”
或者，實踐部門也可能并不服從《政府采購法》的行為規(guī)范，而完全有可能執(zhí)行《實施條例(征求意見稿)》所規(guī)定的內(nèi)容。因為國務(wù)院出臺的行政法規(guī)，在實踐中，對于國家部委和地方政府職能部門的效力，有時遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上位法所應(yīng)具有的法律效力。谷遼海進(jìn)一步表示擔(dān)憂。
監(jiān)管困境：統(tǒng)一監(jiān)管還是自行監(jiān)管
現(xiàn)行《政府采購法》管轄的采購人包括各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織，原先在招標(biāo)采購過程中承擔(dān)自查自糾、自行監(jiān)督職能的國家各個行業(yè)的部委辦局，凡是通過招標(biāo)采購方式獲取貨物、工程和服務(wù)的采購標(biāo)的，均屬于《政府采購法》管轄范圍，接受財政部門的統(tǒng)一監(jiān)督管理。
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布十年后出來的《實施條例(征求意見稿)》，其第二條說明了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍，即：“招標(biāo)投標(biāo)法第二條所稱的招標(biāo)投標(biāo)活動，是指采用招標(biāo)方式采購工程、貨物和服務(wù)的活動。”
“此條款規(guī)定意味著，《實施條例(征求意見稿)》一旦獲得通過，原先由《政府采購法》所監(jiān)管的工程、貨物、服務(wù)，將改由各個采購人自行監(jiān)管。”谷遼海進(jìn)一步解釋說，國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部等國家部委層面上的采購人，計劃通過“招標(biāo)方式”獲取貨物、工程和服務(wù)，這些采購標(biāo)的獲取過程中倘若存在違法亂紀(jì)活動，那么依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，將由這些部門進(jìn)行自查自糾、自我監(jiān)管，而財政部門則無權(quán)繼續(xù)實施“統(tǒng)一監(jiān)督管理”活動，因為行政法規(guī)已對“采購行政執(zhí)法權(quán)”進(jìn)行重組分配。
在執(zhí)行層面，國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇提醒說，由于目前政府采購的公信力不足，出現(xiàn)投訴質(zhì)疑事件后，媒體和公眾的第一反應(yīng)往往就是“潛規(guī)則”等等。而這時無論由政府部門自身進(jìn)行監(jiān)督或者行政復(fù)議，無論結(jié)論事實上是否公正，人們都會感覺“不公正”。
為此，他建議，應(yīng)借鑒其他國家的成熟經(jīng)驗，解決監(jiān)管方面遭遇的困境。比如，美國專門設(shè)立聯(lián)邦會計總署(GeneralAccountingOffice，GAO)為受理供應(yīng)商投訴的機(jī)構(gòu)，隸屬于國會，雇傭近30名資深政府采購法律專家，履行政府預(yù)算支出和政府采購監(jiān)督管理職能。丹麥也設(shè)立有專門的公共采購申訴委員會，由4名法官和約15名相關(guān)專家組成，負(fù)責(zé)處理政府采購領(lǐng)域的供應(yīng)商投訴。
它們的共同特點是：由一個專門的特殊機(jī)構(gòu)作為采購領(lǐng)域的救濟(jì)途徑，該機(jī)構(gòu)必須獨立于采購行為的實施者，不僅可以解決解決利益沖突和公信力的問題，而且還可以避免由一般的法院審理帶來的專業(yè)性不足和處理效率低下問題，提升解決爭議的效率和公正性。趙勇說。
建議：兩法合二為一
不論是法律還是行政法規(guī)，立法首先應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍，即法律、法規(guī)的效力范圍，在什么時間、什么空間、對什么人、對什么事，產(chǎn)生法律效力。
“協(xié)調(diào)好《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系已成為迫切需要解決的現(xiàn)實問題。”趙勇表示。
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》均已實施多年，“現(xiàn)行制度中的種種弊端和缺陷，其主要根源是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范政府采購行為的法律。”谷遼海說。
他進(jìn)一步建議，為了與政府采購方面的國際規(guī)則接軌，使國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域中盡可能避免采供雙方的串標(biāo)，從而使有限的公共資金能夠得到充分有效利用，我國立法部門必須盡快考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》合二為一。
“只有將《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容完全納入到現(xiàn)行《政府采購法》中，并相應(yīng)修改相關(guān)條款，才能徹底從根源上消除目前工程建設(shè)領(lǐng)域所存在的種種腐敗問題，從而才能有利于維護(hù)、保證全國政府采購市場在我國憲法所確立的統(tǒng)一法制軌道上健康、有序地運行。”
而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《政府采購法實施條例》等行政法規(guī)的出臺前提應(yīng)當(dāng)是上位法先行修改完善。
此外，趙勇還指出，應(yīng)修訂和完善《預(yù)算法》、《合同法》、《建筑法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《科技進(jìn)步法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與政府采購相關(guān)的內(nèi)容，形成有利于政府采購各項功能發(fā)揮的完整的、協(xié)調(diào)的法制框架。
事實上，“關(guān)于《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》某種程度上的‘沖突’已經(jīng)引起了相關(guān)部門的關(guān)注。近年來，有關(guān)部門也一直致力于政府采購法律體系的健全和完善，但這個過程不能一蹴而就。”財政部財政科學(xué)研究所綜合政策研究室主任馬曉玲說。
不過，與立法相比，執(zhí)行層面的問題更加突出。“再好的法律，如果沒有得到認(rèn)真地貫徹和執(zhí)行，或者在執(zhí)行中發(fā)生偏差，都會違背立法的初衷。”趙勇說。
他進(jìn)一步分析認(rèn)為，目前政府采購法的執(zhí)行困境突出表現(xiàn)為：某些采購人法制觀念淡泊，無視法律法規(guī)的規(guī)定，規(guī)避招標(biāo)、隨意變更采購方式、非法確定中標(biāo)人，或者干預(yù)、影響評標(biāo)過程等；某些采購機(jī)構(gòu)及政府采購的管理和操作人員的知識背景與政府采購工作的實際要求差距較大，存在著知識結(jié)構(gòu)不全面、實踐經(jīng)驗不豐富甚至違背職業(yè)道德和國家法律的現(xiàn)象；某些供應(yīng)商投機(jī)取巧，用圍標(biāo)、串標(biāo)、行賄等手段謀取中標(biāo)，破壞正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序；某些評審專家的能力素質(zhì)和職業(yè)道德低下，使得評審過程喪失公正性。在上述情況下，政府采購的聲譽和公信力下降，有關(guān)政府采購的一些正常的知識和理念無法得到推廣和普及，影響了政府采購的深入和推廣的執(zhí)行環(huán)境等。
招標(biāo)投標(biāo)法實施條例更具操作性
雖然很多業(yè)內(nèi)人士和專家都希望《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部上位法先統(tǒng)一協(xié)調(diào)之后再分別制定出臺實施條例，但權(quán)威人士透露，從目前情況看，基本上已無可能。
政府采購法實施條例為何難出臺
財政部年初曾表示，根據(jù)2009年國務(wù)院立法計劃和財政部立法計劃的要求，將完成《政府采購法實施條例》的起草工作。如今一年將過，究竟何時出臺，尚未有官方時間表。消息人士稱，《政府采購法實施條例》已遞交至國務(wù)院法制辦。不過，記者曾就此詢問財政部相關(guān)部門，但截至發(fā)稿沒有得到任何答復(fù)。 |