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6月30日，《招標投標法實施條例》將完成其向全社會征求意見階段。在條例出臺之前，不少人呼吁，當務之急是合并《政府采購法》和《招標投標法》這兩部涉及公共采購的法律，或者將《招標投標法》納入《政府采購法》中，而不是急著出臺《招標投標法》的實施細則。但著名政府采購法專家、清華大學公共管理學院政府研究所所長于安教授指出，這兩類觀點在一定程度上是誤讀兩法的結果。他認為，目前頻繁出現(xiàn)的政府采購工程招投標問題，主要是政府采購制度不統(tǒng)一造成的。他主張應當從統(tǒng)一政府采購制度的角度來解決這個問題，而不宜簡單合并兩部法律。
《招標投標法》比《政府采購法》適用范圍廣
于安說，從《招標投標法》的角度來看，招標投標是一種民事和商事合同的訂立方式。任何人包括自然人、法人和非法人組織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。因此，這就意味著該法的適用范圍不局限于政府采購或者公共采購，任何基于自愿原則的交易都可以使用招投標方式。
政府采購的本質是利用商業(yè)競爭機制提高政府采購的效率。使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府采購效率和廉潔問題的主要措施。因此政府采購的招投標活動，必須適用《招標投標法》的原則和制度。比如招標、投標、定標三個基本環(huán)節(jié)，是政府采購進行招標投標時必須遵守的。
因此于安認為，《招標投標法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標投標法的角度進行兩法合并，將使一般意義上的招標投標活動失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標投標了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。“主張將《招標投標法》并入《政府采購法》的觀點過于狹隘，忽視了招標投標具有一般合同訂立方式的屬性。”
公共采購與政府采購不宜混淆
目前，不少人認為《政府采購法》不能規(guī)范工程采購行為，主要在于《招標投標法》將這塊內容搶去了，于安指出，這種觀點比較狹隘，應當進行分析。
于安認為，《招標投標法》的立法重點是該法第三條規(guī)定的必須進行招標的項目，即“在國內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。這些項目包括，大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”。于安分析，這個規(guī)定涉及了三類合同的訂立：普通的民事商事合同、公共采購合同和政府采購合同。現(xiàn)在的問題就出在把除普通民事商事合同之外的兩類合同混淆了，例如有關主管部門為執(zhí)行這條規(guī)定發(fā)布的行政規(guī)章和其它行政規(guī)定，對公共采購項目和政府采購就沒有進行區(qū)分。
于安說，將公共采購與政府采購混淆起來，導致了兩個問題。一是適用于《招標投標法》的政府采購事項，不能體現(xiàn)政府采購特點；二是對兩方面的法律規(guī)范和保護都不徹底。“按照一個規(guī)則來管理政府采購事項與非政府采購的公共事項，是目前招投標領域出現(xiàn)問題的根源。”
于安認為，從政府采購的角度看，需要剝離出來的并不是第三條規(guī)定的所有項目，而只是政府采購的項目。剝離的根據(jù)應當是《政府采購法》第二條對政府采購的定義，即“各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”。因此，使用財政性資金的建設工程項目，如果在主體上、納入集中采購目錄或者達到采購限額標準三方面都符合《政府采購法》的要求，就應當屬于政府采購的工程范疇，將這部分內容從《招標投標法》中劃分出來適用于《政府采購法》，就是合法的、必要的。
制度統(tǒng)一先行 監(jiān)管權統(tǒng)一后行
《招標投標法》中關于工程項目的規(guī)定對政府采購與公共采購工程項目的區(qū)分不明晰，導致目前政府工程采購中的不少尷尬局面。因此，于安指出，改革的起點應當是統(tǒng)一政府采購制度，而不是首先從行政監(jiān)管權統(tǒng)一做起。
于安告訴記者，凡屬于政府采購范圍的內容，必須統(tǒng)一納入《政府采購法》中。只有利用統(tǒng)一的制度，清晰地將政府采購事項從其它招投標事項中劃分出來，才會改變那些因界限劃分不清造成的行政職權沖突和腐敗行為。只有統(tǒng)一的制度，才能最大限度地保證政府采購目標的實現(xiàn)。
“目前，制度統(tǒng)一的重要障礙在于人們常常將制度統(tǒng)一與監(jiān)管權統(tǒng)一相混淆。如果將行政監(jiān)管權放在第一位來考慮，那么部門之間的監(jiān)管權爭奪將阻礙制度統(tǒng)一的進程。”行政職權在本質上是對法律的實施權，法律應當是確定行政監(jiān)管體制的前提。行政部門監(jiān)管權的配置，應當服從于實施法律的需要。因此，統(tǒng)一的制度并不一定帶來監(jiān)管權的統(tǒng)一行使，這在我國行政體系中是常例。
于安認為，監(jiān)管權的統(tǒng)一可以在條件成熟的時候，根據(jù)法律實施的需要考慮。當然，行政監(jiān)管權的分離，會增加行政協(xié)調的成本。協(xié)調成本與統(tǒng)一監(jiān)管權之間的選擇，是一個行政政策問題，而不是行政法律問題。 |