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2009年3月18日,商務(wù)部發(fā)布了關(guān)于可口可樂并購匯源一案的審查決定,認(rèn)定這個(gè)經(jīng)營者集中將會(huì)產(chǎn)生一些不利影響,為了減少不利影響,商務(wù)部與可口可樂公司曾就附加限制性條件進(jìn)行了商談,要求可口可樂公司提出可行的解決方案。可口可樂公司先后提出了初步解決方案及其修改方案。
經(jīng)過評(píng)估,商務(wù)部認(rèn)為這些方案不能有效減少此項(xiàng)集中產(chǎn)生的不利影響。
公告指出,此項(xiàng)集中具有排除、限制競爭效果,將對(duì)中國果汁飲料市場有效競爭和果汁業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足證據(jù)證明集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會(huì)公共利益,并且也沒能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出可行的減少不利影響的方案,因此,決定禁止此項(xiàng)經(jīng)營者集中。
對(duì)于商務(wù)部所作的上述決定,國人有贊成之,也有反對(duì)之。我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)決定是正確的。理由如下:第一,可口可樂的碳酸飲料和匯源的果汁飲料雖然有差別,但對(duì)相當(dāng)部分消費(fèi)者來說,它們具有可替代性。可口可樂除生產(chǎn)碳酸飲料,也生產(chǎn)果汁飲料,且急于通過并購擴(kuò)大這方面市場份額。可見,可口可樂和匯源存在著競爭關(guān)系,這個(gè)并購基本是橫向并購。第二,可口可樂和匯源在中國軟飲料市場都是大企業(yè)。可口可樂在碳酸飲料市場占50％以上的份額。匯源在純度果汁和中濃度果汁飲料市場大約42％或者更多的份額。如果并購成功,可口可樂可以憑借其市場勢(shì)力,迅速擴(kuò)大匯源在果汁市場上的份額,進(jìn)而取得市場支配地位。第三,可口可樂是全球軟飲料市場包括中國市場的第一號(hào)品牌,也是幾乎任何一個(gè)軟飲料批發(fā)商必須經(jīng)營的產(chǎn)品。在可口可樂同時(shí)生產(chǎn)經(jīng)營碳酸飲料和果汁飲料的條件下,它非常可能憑借其市場勢(shì)力與交易對(duì)手進(jìn)行一攬子交易,排除限制匯源產(chǎn)品的競爭對(duì)手。
其他國家也有禁止可口可樂公司并購本地果汁飲料生產(chǎn)企業(yè)的案件。2003年10月,澳大利亞競爭委員會(huì)（ACCC）禁止了可口可樂對(duì)Berri的并購,就是一個(gè)與可口可樂并購匯源很相似的案例。Berri在澳大利亞果汁市場上占了大約50％的份額。ACCC認(rèn)為,可口可樂并購Berri之后,可以通過其市場勢(shì)力將Berri果汁與可口可樂飲料一起出售。而且事實(shí)上,批發(fā)商和零售商也愿意將Berri產(chǎn)品與可口可樂的主要產(chǎn)品捆綁銷售。ACCC的結(jié)論就是:這個(gè)并購案將會(huì)減少消費(fèi)者選擇,并且最終會(huì)抬高產(chǎn)品的價(jià)格。
在澳大利亞的可口可樂公司案,
ACCC特別關(guān)注產(chǎn)品的銷售,認(rèn)為該案中的相關(guān)市場不僅包括可口可樂和Berri各自的產(chǎn)品市場,而且包括它們的銷售市場。尤其是考慮了可口可樂在軟飲料銷售市場的地位,即它是飲料批發(fā)商必須有的產(chǎn)品,而且可口可樂為了推銷自己的產(chǎn)品,在加油站、便利店、奶站、餐館、咖啡館、體育場地、電影院等很多場所配置了冷藏柜。由于冷藏柜的配置,可口可樂的批發(fā)商和零售商就不得不接受可口可樂提出的要求,例如要求它們接受可口可樂產(chǎn)品的時(shí)候,必須同時(shí)接受一定數(shù)量的Berri果汁。因此,ACCC對(duì)這個(gè)并購案的結(jié)論是,可口可樂由此可以取得果汁市場的支配地位,而且通過它在非食品店銷售Berri果汁的渠道,排除限制Berri的競爭對(duì)手。
有人說,商務(wù)部的這個(gè)決定是在保護(hù)民族品牌。這種說法站不住腳。因?yàn)榧幢憧煽诳蓸凡①徚藚R源,即便匯源的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)放在了可口可樂的手里,“匯源”這個(gè)品牌都會(huì)保留下來。而且我還認(rèn)為,一個(gè)果汁飲料名稱為“匯源”還是“源匯”沒有太大的問題。有人說,商務(wù)部的決定是出于產(chǎn)業(yè)政策的考慮,是在保護(hù)中小企業(yè)。這種觀點(diǎn)也不對(duì)。商務(wù)部的決定當(dāng)然考慮了與匯源相競爭的中小企業(yè),但這不是保護(hù)這些個(gè)別企業(yè)的利益,而是保護(hù)競爭。因?yàn)樵谂懦烁偁帉?duì)手的情況下,事實(shí)上就是排除了競爭。有人說,在當(dāng)前金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)困難時(shí)期,我國政府禁止可口可樂并購匯源不利于中國企業(yè)走出去的戰(zhàn)略。這種觀點(diǎn)也不對(duì)。其實(shí),中國政府即便批準(zhǔn)了這個(gè)合并,我國企業(yè)走出去也會(huì)經(jīng)常遇到阻力。例如,2004年中海油并購美國尤尼科公司的計(jì)劃就遭遇了阻力。如果我們每個(gè)人都有自己的出發(fā)點(diǎn),要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)保護(hù)民族品牌、照顧跨國公司的情緒,或者推動(dòng)中國企業(yè)走出去,這個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)就不能認(rèn)真地執(zhí)行競爭政策,也不可能認(rèn)真地執(zhí)行反壟斷法。商務(wù)部禁止了可口可樂和匯源的并購,這個(gè)決定當(dāng)然對(duì)可口可樂和匯源都不利,特別對(duì)匯源很不利。但是,這不是這個(gè)決定的錯(cuò)誤,而是因?yàn)榉磯艛喾ㄔ诒举|(zhì)上就不是為了保護(hù)某個(gè)經(jīng)營者的利益,而是一個(gè)保護(hù)競爭、保護(hù)消費(fèi)者、保護(hù)社會(huì)公共利益的法律。
因?yàn)槲覈磯艛喾▌倓偵О肽?這個(gè)決定存在一些問題在所難免。例如,可口可樂于2008年9月18日開始申報(bào),到11月20日達(dá)到商務(wù)部滿意的程度和開始立案,時(shí)間長度是兩個(gè)月,其間有過4次材料補(bǔ)充,這說明可口可樂準(zhǔn)備的申報(bào)與反壟斷法第23條的要求有較大的距離。這一方面可能有可口可樂的問題,另一方面也可能是反壟斷法在這方面的規(guī)定不夠清楚。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快發(fā)布合并申報(bào)所需材料的指南。初次提交的材料一般應(yīng)限于必要的信息,但也應(yīng)確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲得足夠和充分的信息。這個(gè)決定的最大問題是對(duì)“相關(guān)市場”、“市場支配地位”等概念缺乏具體的說明,以至于匯源在相關(guān)市場的份額,社會(huì)上有非常不一致的認(rèn)識(shí)。如果這個(gè)決定能夠?qū)σ恍╆P(guān)鍵問題作一點(diǎn)解釋,就會(huì)進(jìn)一步提高人們對(duì)反壟斷法的認(rèn)識(shí)和理解。
總體上說,我國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的實(shí)體法有很多需要細(xì)化和說明的地方,例如“市場集中度”、“經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”、
“對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”、 “社會(huì)公共利益”
等等。實(shí)體法的準(zhǔn)確適用需要客觀和中立的程序規(guī)則來保證,特別是保證當(dāng)事人和相關(guān)利益者得到聽證的機(jī)會(huì)。因此,我國反壟斷法的程序法也有待于細(xì)則化。我國立法者還應(yīng)通過立法,盡快對(duì)反壟斷法第31條中“國家安全審查”作出規(guī)定。我個(gè)人認(rèn)為,可口可樂并購匯源一案不涉及國家安全問題。但是有人認(rèn)為,商務(wù)部是出于國家安全的考慮禁止了這個(gè)經(jīng)營者集中。因此,立法者應(yīng)對(duì)“國家安全”一詞做出解釋,說明國家安全審查的程序以及國家安全審查的機(jī)構(gòu)。
人們普遍關(guān)心的問題是,反壟斷法是否能夠適用于國有大企業(yè)參與的合并。根據(jù)反壟斷法第30條,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對(duì)經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定及時(shí)向社會(huì)公布。這說明,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)按照申報(bào)人的愿望給予批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中,不需要向社會(huì)公告。對(duì)此,人們不禁會(huì)提出這樣的問題,即經(jīng)有關(guān)政府部門例如國資委批準(zhǔn)的并購,例如2008年的電信業(yè)重組,是否應(yīng)當(dāng)受制于反壟斷法？如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有權(quán)力禁止國資委批準(zhǔn)的涉及國有大企業(yè)的并購,這不僅嚴(yán)重?fù)p害反壟斷法的效力,也會(huì)使人們喪失對(duì)中國反壟斷法的信心。
我的結(jié)論是:第一,商務(wù)部關(guān)于可口可樂并購匯源的決定是中國反壟斷法生效后第一個(gè)具有影響的決定,它使人們認(rèn)識(shí)到反壟斷法是一個(gè)長了“牙齒”的法律,有助于提升人們對(duì)反壟斷法的信心。第二,商務(wù)部的決定是正確的,它是出于保護(hù)市場競爭的責(zé)任,也是出于消費(fèi)者利益的考慮。第三,中國反壟斷法非常年輕。與這部法律的復(fù)雜些相比,我國反壟斷執(zhí)法的資源和經(jīng)驗(yàn)都很不足。因此,這個(gè)案例不僅對(duì)我國企業(yè)和人民是一個(gè)重要的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì),對(duì)我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員尤其是一個(gè)重要的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。第四,反壟斷法作為一個(gè)競爭規(guī)則,應(yīng)當(dāng)平等地適用于國有企業(yè)和私人企業(yè),國內(nèi)企業(yè)和跨國公司。反壟斷法不應(yīng)保護(hù)某個(gè)特定企業(yè)的利益,它的任務(wù)只是保護(hù)市場競爭和保護(hù)消費(fèi)者的利益。 |