公司購并的特殊決策機制決定了，公司購并活動往往體現(xiàn)控制股東和管理層的利益關(guān)切，未必體現(xiàn)小股東的利益訴求和心理感受。因此，法律的價值取向應(yīng)是鼓勵購并但嚴加規(guī)范。
我國當前公司購并活動中，小股東權(quán)益的保護不是過了頭，而是還遠遠不夠，應(yīng)該在立法、執(zhí)法中加強保護。
公司購并本身是正常的資本市場活動，既非天使，也非魔鬼。但是，公司購并的特殊決策機制決定了，公司購并活動往往體現(xiàn)控制股東和管理層的利益關(guān)切，未必體現(xiàn)小股東的利益訴求和心理感受。因此，法律的應(yīng)有價值取向是鼓勵購并，但嚴加規(guī)范；既要強調(diào)效率，更要注重公平；既要促進公司集團的形成與發(fā)展，也要在堅持股權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上，旗幟鮮明地向中小股東適度傾斜，妥善保護中小股東的合法權(quán)益。
當然，這并不意味著法律要鼓勵以弱訛強，以小訛大。因為，中小股東的保護是有邊界的。但在我國當前公司購并活動中，小股東權(quán)益的保護不是過了頭，而是還遠遠不夠，應(yīng)該在立法、執(zhí)法中加強保護。
上市公司控制權(quán)收購過程中小股東權(quán)利的保護
控制權(quán)收購又稱公司收購，是指一家公司以有償方式取得另外一家公司股權(quán)，進而獲得目標公司控制權(quán)和控制地位的法律行為。
控制權(quán)收購是資本市場中較為常見的公司并購重組方式。
在上市公司收購過程中，雖然作為控制權(quán)出售方的控制股東、作為控制權(quán)買方的未來控制股東、作為控制權(quán)載體的公司高管之間也存在利益沖突和利益博弈，但他們都有可能濫用各自的優(yōu)勢地位損害小股東利益。
應(yīng)當充分保護目標公司小股東在上市公司收購過程中的知情權(quán)(以信息披露制度為保障)、公平交易權(quán)、股份買取請求權(quán)、股份出讓自由權(quán)、表決權(quán)(包括反收購措施的決策參與權(quán))以及相應(yīng)的訴權(quán)(含直接訴權(quán)與股東代表訴訟提起權(quán))。這就需要強化收購人、目標公司的控制股東、實際控制人、董事會和經(jīng)營層的誠信義務(wù)。
■應(yīng)當確認控制股東對小股東的誠信義務(wù)
《公司法》第20條第1款從正面禁止控股股東濫用股東權(quán)利：“公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。”從字面看，《公司法》第20條僅采用禁止性規(guī)范為控制股東的行為劃定邊界，并未直截了當?shù)厥褂谩罢\信義務(wù)”四字。筆者建議《公司法》第20條明文確定控制股東的誠信義務(wù)。
■控制權(quán)收購方作為潛在的控制股東亦對小股東負有誠信義務(wù)
控制權(quán)收購人與目標公司的小股東之間存在潛在利益沖突。一些收購人一旦取得目標公司控制權(quán)，就把目標公司確定為公司集團戰(zhàn)略中的一粒棋子，并把目標公司的資產(chǎn)和商業(yè)機會無償劃撥給母公司或其他關(guān)聯(lián)公司。目標公司的小股東除了用腳投票之外，只能遭受無妄之災(zāi)。
在控制權(quán)交易過程中，預(yù)防控制權(quán)收購人道德風險的核心技術(shù)手段是強化收購人的信息披露義務(wù)，維護目標公司小股東的知情權(quán)。為便于廣大投資者及時掌握控制權(quán)收購方的背景信息，《證券法》第86條第1款規(guī)定了持股比例達到法定門檻的較大股東的信息披露義務(wù)。
為確保目標公司的全體股東都有機會向收購公司出售自己的股權(quán)，《證券法》第88條建立了強制要約制度。
為預(yù)防收購公司短期逐利的機會主義行為，在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓(《證券法》第98條)。
小股東參與公司合并決策程序的權(quán)利保護
公司合并指兩家以上的公司不經(jīng)過清算程序，直接合并成為一家公司的法律行為。
■小股東有權(quán)積極參與股東大會決議，并作出公司合并的特別決議
董事會起草的公司合并協(xié)議草案并非已經(jīng)成立和生效的合同。只有當合并各方公司的股東會分別作出同意合并的特別決議后，公司才能依法成立。股東會有權(quán)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議(《公司法》第38條第1款第9項)。
公司合并對公司股東來說關(guān)系重大，公司合并屬于資本絕對多數(shù)決事項，而非資本簡單多數(shù)決事項，公司合并決議屬特別決議，而非普通決議。因此，股東會作出公司合并的決議時，必須經(jīng)代表三分之二以上有限責任公司表決權(quán)的股東通過(《公司法》第44條第2款)，或者必須經(jīng)出席會議的股東所持股份有限公司表決權(quán)的三分之二以上通過(《公司法》第104條第2款)。倘若公司發(fā)行了不同類別的股份，那么公司合并決議還需得到各類股份股東以絕對資本多數(shù)決規(guī)則表示同意。
■小股東有權(quán)對有瑕疵的公司合并決議尋求司法救濟
《公司法》第22條則嚴格區(qū)分了股東會決議和董事會決議的不同瑕疵，并在此基礎(chǔ)上分別規(guī)定了不同的救濟措施：公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效；股東會會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。有此制度設(shè)計，控制股東及其一致行動人在行使表決權(quán)、企圖坑害公司和股東利益之前不得不三思而行。
■小股東有權(quán)對無效的公司合并協(xié)議尋求司法救濟
違反《公司法》、《合同法》和其他法律、行政法規(guī)中強制性規(guī)定的公司合并協(xié)議無效。鑒于公司合并涉及多方公司及其股東、職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者的切身利益，公司合并無效只能由法院通過司法審查程序予以確認。公司合并中的小股東均可向法院提起公司合并無效確認之訴。
強化董事在公司并購活動中對小股東的誠信義務(wù)
在公司購并活動中，公司董事和高管往往直接參與公司購并的重大決策和秘密談判，因而享有信息優(yōu)勢。品德有瑕疵的董事和高管可以輕而易舉地通過損害公司及其中小股東利益，換取自身的經(jīng)營寶座和財產(chǎn)利益。因此，有必要強化董事和高管的誠信義務(wù)尤其是忠誠義務(wù)。《公司法》第148條第1款要求董事、監(jiān)事、高級管理人員遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。
■上市公司控制權(quán)交易中目標公司董事和高管的誠信義務(wù)
首先，目標公司管理層在遇有控制權(quán)收購的情形時，應(yīng)始終以目標公司及其小股東利益最大化作為一切行動的出發(fā)點。《上市公司收購管理辦法》第8條要求目標公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員既要對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，而且要公平對待收購本公司的所有收購人。目標公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當有利于維護公司及其股東的利益。
其次，目標公司管理層原則上應(yīng)當對敵意收購保持克制、理性的中立態(tài)度，無權(quán)為了謀求個人私利而推出反收購措施。
其三，只有在履行對目標公司的信托義務(wù)、以維護公司利益(包括股東和利益相關(guān)者根本利益)必須的例外情況下，董事會方可依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定建議股東會采取必要的反收購措施。
■公司合并時董事和高管的誠信義務(wù)
作為董事對公司履行勤勉義務(wù)的重要組成部分，合并各方的董事會應(yīng)當負責代表各自所在公司就合并事項進行充分協(xié)商，草簽合并協(xié)議或者擬定意見一致的合并方案，并經(jīng)各方公司董事會分別討論通過。
我國《公司法》沒有規(guī)定公司合并協(xié)議的主要條款，意在鼓勵契約自由。雖然立法者沒有規(guī)定公司合并協(xié)議草案的內(nèi)容，但是基于董事和高管的誠信義務(wù)，他們有義務(wù)為自己所在公司的股東謀取到法律和資本市場允許的最佳的公司合并條件。
□激活股東代表訴訟機制，追究董事和高管的失信責任
為鼓勵小股東捍衛(wèi)公司合法權(quán)益，《公司法》在廣泛借鑒國外先進立法經(jīng)驗、判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上，大膽突破了《民事訴訟法》第108條第1項的規(guī)定，引進了股東代表訴訟制度。根據(jù)《公司法》第152條之規(guī)定，倘若公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、控制股東及其他第三人不法侵害公司合法權(quán)益，而公司董事會或監(jiān)事會又拒絕或者怠于對不法侵害人提起訴訟，則有限責任公司中的任何股東、股份有限公司中連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起股東代表訴訟。
為保護公司利益和中小股東利益在公司合并過程中免受公司高管的侵害，股東代表訴訟制度大有可為。當前的主要問題點是，由于勝訴利益歸屬公司而非原告股東，法律未明確原告股東的利益補償機制，致使小股東缺乏提訴的經(jīng)濟動因。
反對公司合并的小股東的退股權(quán)
股東的退股權(quán)，又名異議股東股份收買請求權(quán)(appraisal right)，是指股東會作出嚴重影響股東利害關(guān)系的決議時，股東有權(quán)請求公司購回自己的股份。
為幫助小股東控制和規(guī)避投資風險，實現(xiàn)大小股東的利益平衡，有必要確認股東的退股權(quán)。確認股東的退股權(quán)對公司的控制股東也有好處。當然，為了避免小股東退出公司對公司的資本信用乃至于整體商業(yè)信譽的負面作用，控制股東和公司管理層在推行自己偏好的公司決策時也應(yīng)三思而行。
《公司法》第75條確認了股東的退股權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，凡有限責任公司有該條規(guī)定的三種法定情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東就可請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。值得注意的是，我國《公司法》允許的退股范圍依然有限。其中，股份有限公司股東的法定退股情形更少。有必要借鑒先進立法經(jīng)驗，在未來公司法修改時進一步予以拓展。
由于非上市公司尤其是有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流通性較弱，股份買取請求權(quán)的確是保護中小股東權(quán)益的重要手段。至于上市公司的股東可否行使股份買取請求權(quán)，各國立法頗不相同。筆者認為，在上市公司股票正常流通的情況下，反對公司決議的股東可隨時將其持有的股票在證券市場上轉(zhuǎn)賣他人。這種用腳投票的救濟方式既可使得該股東脫離苦海，也不減少公司的資本數(shù)額，不削弱公司對公司債權(quán)人的債務(wù)清償能力，可謂一舉兩得。但是，在上市公司股票流通性受限制、或股票流通性雖然未受限制但反對股東轉(zhuǎn)讓股份的結(jié)果有可能導(dǎo)致該股東遭受不合理的損失時，法律仍應(yīng)確認反對股東的股份買取請求權(quán)。在我國當前市場主體各種利益關(guān)系尚未理順、市場效率尚不充分的證券市場環(huán)境下尤為如此。
■股東退股的條件
《公司法》第75條第1款第1項將公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)列為股東的法定退股情形。
值得強調(diào)的是，根據(jù)《公司法》第143條之規(guī)定，股份有限公司股東的法定退股情形僅僅是該股東對股份有限公司股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，至于公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)并非股東退股的法定事由。遇有公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的情形，股東不能請求公司退股，只能通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓告別公司。建議立法者增設(shè)該情形作為小股東的退股事由之一。
■股東退股的程序
《公司法》第75條第1款并未規(guī)定退股股東的持股比例與持股期限。因此，持股比例較少、持股期限較短的股東也可行使退股權(quán)。但是，僅具備該條規(guī)定的法定退股情形并不當然導(dǎo)致股東自動退股。相反，股東退股應(yīng)當依循相應(yīng)的正當程序。
首先，在發(fā)生法定退股情形時，股東應(yīng)當對股東會的相關(guān)決議投反對票。根據(jù)《公司法》第75條第1款之規(guī)定，只有立場堅定的反對派股東才有資格退股。
其次，反對股東應(yīng)當優(yōu)先啟動與公司的談判程序，并在協(xié)商未果時向人民法院提起訴訟。
■退股價格的確定
適合自己的，就是最好的。對于股東退股對價的確定而言，也是如此。因此，《公司法》第143條并未規(guī)定退股價格的確定方式。《公司法》第75條第1款使用了一個模糊語詞“合理的價格”。因此，應(yīng)當鼓勵公司與股東通過契約自由的談判手段發(fā)現(xiàn)能夠為雙方共同接受的合理轉(zhuǎn)讓價格。若是上市公司，可以公司合并或者分立信息公布之前的一段時間(如90天)的平均成交價格作為退股價格。如果雙方當事人協(xié)商未果，擬退股股東當然可訴諸法院，請求法院指定一家具有法定資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估公司在股東退股之時的凈資產(chǎn)。
■母公司的股東不宜享有退股權(quán)
依據(jù)《公司法》第75條和第143條，無論是母公司的股東，還是子公司的股東，只要反對公司合并的股東會決議，就可行使退股權(quán)。筆者認為，鑒于公司合并之前母子公司之間已經(jīng)存在高度控制關(guān)系，公司合并后對母公司的股東一般不會產(chǎn)生重大影響，因此在未來立法改革時，在母公司持有子公司90%以上有表決權(quán)股份的情況下，母公司兼并子公司似乎不必賦予母公司的反對股東以退股權(quán)，只需賦予子公司股東退股權(quán)即可。
(作者為中國人民大學(xué)商法研究所所長)