一封舉報(bào)信，使孫平(應(yīng)采訪者要求，此處化名)成為了北京印刷行業(yè)內(nèi)的名人。
孫平是北京頂佳世紀(jì)印刷有限公司(以下稱“頂佳公司”)的負(fù)責(zé)人。8月初，其所在的頂佳公司和北京凱迅印刷有限公司(以下簡(jiǎn)稱“凱迅公司”)向財(cái)政部實(shí)名舉報(bào)，國(guó)家旅游局(微博)(微博)在政府采購過程中存在違規(guī)行為，一家與國(guó)家旅游局存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司，連續(xù)4年在該局政府采購項(xiàng)目中中標(biāo)。
供貨商舉報(bào)采購人，打破了政府采購中不可言明的潛規(guī)則，此事在北京印刷行業(yè)內(nèi)引起了不小的震動(dòng)。
法律專家認(rèn)為，此事是相關(guān)法律制度缺失導(dǎo)致。在國(guó)外，政府采購中的關(guān)聯(lián)交易行為是被明文禁止的。然而，中國(guó)《政府采購法》中對(duì)“機(jī)構(gòu)回避”卻未作規(guī)定。
關(guān)聯(lián)企業(yè)連年中標(biāo)
2011年5月份，孫平在網(wǎng)上看到了“國(guó)家旅游局發(fā)布2011年旅游宣傳品設(shè)計(jì)制作項(xiàng)目招標(biāo)公告”。
此次招標(biāo)內(nèi)容是，旅游專冊(cè)、旅游指南、旅游圖及招貼畫的設(shè)計(jì)、印刷服務(wù)。
“看到招標(biāo)信息后，覺得這正是我們公司擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，于是在6月初參與了此項(xiàng)目的投標(biāo)。”孫平對(duì)《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)(微博)(微博)》記者說，
7月12日，該項(xiàng)目中標(biāo)結(jié)果公布，中標(biāo)供應(yīng)商為北京興旅傳媒國(guó)際有限公司(以下簡(jiǎn)稱“興旅公司”)，中標(biāo)金額為1376.31萬元。
中標(biāo)結(jié)果讓孫平感到很蹊蹺。“北京印刷行業(yè)圈子不大，我對(duì)興旅公司的情況卻一無所知。”孫平說。出于好奇心，孫平在網(wǎng)上搜索了興旅公司的相關(guān)信息，結(jié)果讓他大吃一驚。興旅公司不但連續(xù)四年(2008年、2009年、2010年、2011年)中標(biāo)國(guó)家旅游局政府采購項(xiàng)目；而且該公司的法定代表人和國(guó)家旅游局下屬的機(jī)關(guān)服務(wù)中心主任，竟然是同名同姓一字不差。“興旅公司的法定代表人和國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心主任都叫彭志凱，有這么巧合的事情嗎？”孫平說。
1995年1月5日，中編辦印發(fā)《關(guān)于國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)后勤服務(wù)編制的批復(fù)》(中編辦字〔1995〕1號(hào))，同意成立國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心，具有事業(yè)法人資格，興旅公司即為其控股企業(yè)。而根據(jù)國(guó)家旅游局一份編號(hào)為旅人干發(fā)〔1998〕201號(hào)的通知顯示，李學(xué)東于1998年8月被任命為國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心主任(法人代表)。
根據(jù)興旅公司的工商登記資料顯示，該公司成立于1999年，股東為國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心和保定天麻旅游展覽廣告有限公司，首任法定代表人為李學(xué)東，現(xiàn)任的法定代表人為彭志凱，而國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心網(wǎng)站顯示，該中心歷任領(lǐng)導(dǎo)中，也有一人名叫彭志凱。
記者致電國(guó)家旅游局詢問此事，該局工作人員介紹，彭志凱現(xiàn)在已經(jīng)不再擔(dān)任國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心主任的職務(wù)，其已經(jīng)調(diào)往國(guó)家旅游局其他部門任職，至于彭志凱何時(shí)調(diào)離？是否在“國(guó)家旅游局2011年旅游宣傳品設(shè)計(jì)制作項(xiàng)目”
招標(biāo)之前調(diào)離？為何會(huì)被調(diào)離？調(diào)往何處任職？她也不清楚。
記者就此事致電興旅公司，該公司工作人員稱，彭志凱不在公司辦公，而公司其他的領(lǐng)導(dǎo)都不在公司，無法接受采訪。記者就此事發(fā)采訪函至國(guó)家旅游局，截至發(fā)稿時(shí)，該局并未做出回復(fù)。
于法無據(jù)
國(guó)家審計(jì)署在兩年前發(fā)出的一則公告，則讓孫平堅(jiān)信興旅公司和國(guó)家旅游局之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。
2008年12月至2009年3月，國(guó)家審計(jì)署對(duì)國(guó)家旅游局下屬單位進(jìn)行抽查審計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)，該局旅游宣傳品制作招投標(biāo)過程存在違規(guī)行為。
國(guó)家審計(jì)署經(jīng)審計(jì)后發(fā)現(xiàn)，2008年5月，國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心負(fù)責(zé)人同時(shí)以該局政府采購領(lǐng)導(dǎo)小組成員和投標(biāo)單位法定代表人的雙重身份，參與了國(guó)家旅游局2099.45萬元旅游宣傳品制作項(xiàng)目的招投標(biāo)。
國(guó)家旅游局機(jī)關(guān)服務(wù)中心投資興辦的北京興旅廣告有限公司(經(jīng)過企業(yè)名稱變更后，現(xiàn)為北京興旅傳媒國(guó)際有限公司)參與該項(xiàng)目投標(biāo)過程中，利用修改的相關(guān)資料，通過評(píng)審并成為中標(biāo)單位。對(duì)此問題，國(guó)家審計(jì)署已移送財(cái)政部處理。
看到上述資料后，孫平有種被愚弄的感覺。“興旅公司是國(guó)家旅游局投資控股的關(guān)聯(lián)企業(yè)，這分明是‘老子招標(biāo)，兒子中標(biāo)’。”孫平說。除此之外，孫平認(rèn)為，興旅公司根本不具備合法的投標(biāo)人資質(zhì)。因?yàn)楦鶕?jù)《政府采購法》第二十二條規(guī)定，供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中不得有重大違法記錄。雖然早在2009年，審計(jì)署就通報(bào)了興旅公司在招投標(biāo)過程存在違規(guī)行為。但是此后的數(shù)年中，興旅公司仍在國(guó)家局旅游宣傳品制作招投標(biāo)過程連續(xù)中標(biāo)。
7月中旬，頂佳公司和凱迅公司分別就上述問題，向此次政府采購項(xiàng)目的代理機(jī)構(gòu)——中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購中心提出了質(zhì)疑，希望借此改變此次政府采購的中標(biāo)結(jié)果。7月底，中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購中心對(duì)于兩家公司的質(zhì)疑做出了處理。但結(jié)果，頗令孫平失望。
在一份編號(hào)為“國(guó)機(jī)函〔2011〕73號(hào)”的質(zhì)疑處理結(jié)果通知書中稱，審計(jì)署相關(guān)審計(jì)結(jié)果屬實(shí)，財(cái)政部門已對(duì)興旅公司進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)處罰，但沒有作出其他進(jìn)一步處罰。此次，國(guó)家旅游局在政府采購過程中不存在違法行為。
一位政府采購法專家介紹，中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購中心對(duì)此事十分重視，還專門組織了專家研討會(huì)，他參加了此次研討會(huì)。之所以做出上述決定，原因有二：一是，由于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都沒有禁止采購人的關(guān)聯(lián)企業(yè)作為供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)的規(guī)定，所以無法認(rèn)定國(guó)家旅游局在政府采購過程中存在違法行為。二是，雖然《政府采購法》中規(guī)定，供貨商參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒有重大違法記錄。但是什么是“重大違法”行為？法律卻未作出明確規(guī)定。對(duì)此，記者未得到采購中心相關(guān)負(fù)責(zé)人的明確答復(fù)。
對(duì)此問題，曾參與《政法采購法》起草工作的中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海認(rèn)為，
《政法采購法》起草過程中之所以未對(duì)“重大違法”行為作出明確規(guī)定，是因?yàn)榭紤]到如果規(guī)定得太具體，會(huì)束縛執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作。
“被國(guó)家審計(jì)署點(diǎn)名通報(bào)肯定屬于‘重大違法’行為，這是不言自明的事情。”劉俊海說。
國(guó)家審計(jì)署在2009年通報(bào)了國(guó)家旅游局旅游宣傳品制作招投標(biāo)過程存在違規(guī)行為，此事涉及興旅公司。
劉俊海認(rèn)為，根據(jù)《政府采購法》第二十二條規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒有重大違法記錄。據(jù)此，興旅公司不具備合法的投標(biāo)人資質(zhì)。而在此情況下，興旅公司仍然連續(xù)3年(2009年、2010年、2011年)在國(guó)家旅游局政府采購項(xiàng)目中標(biāo)，屬于嚴(yán)重違反《政府采購法》。
8月初，頂佳公司和凱迅公司聯(lián)合向財(cái)政部實(shí)名舉報(bào)此事。8月中旬，財(cái)政部國(guó)庫司向國(guó)家旅游局、中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購中心以及興旅公司發(fā)函(財(cái)庫便函〔2011〕970號(hào))，要求提交對(duì)舉報(bào)事項(xiàng)和相關(guān)情況的說明，并且要求暫停該項(xiàng)目的采購活動(dòng)。記者致電財(cái)政部國(guó)庫司主管此事的工作人員，其表示，此事正在調(diào)查中，不便接受媒體采訪。
法律空白待補(bǔ)
長(zhǎng)期關(guān)注政府采購的谷遼海律師認(rèn)為，與采購人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)以供應(yīng)商身份投標(biāo)并非個(gè)案。2010年，孔子學(xué)院網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)招標(biāo)中，中標(biāo)公司被質(zhì)疑是采購人的直屬企業(yè)。而今年南京“天價(jià)路牌”事件被曝中標(biāo)公司系南京城管局下屬單位。
與此同時(shí)，政府采購市場(chǎng)正呈現(xiàn)飛速增長(zhǎng)。財(cái)政部部長(zhǎng)助理王保安5月26日在全國(guó)GPA(政府采購協(xié)定)談判應(yīng)對(duì)工作及政府采購工作會(huì)表示，全國(guó)政府采購規(guī)模由2005年的2928億元增加到2010年的8422億元，年均增長(zhǎng)23.5%。
谷遼海認(rèn)為，政府采購中關(guān)聯(lián)企業(yè)屢屢中標(biāo)的背后，是相關(guān)法律制度的空白所致。“在國(guó)外，政府采購中的關(guān)聯(lián)企業(yè)交易行為是被明文禁止的。然而，我國(guó)對(duì)政府采購中的關(guān)聯(lián)交易卻是普遍允許的。”谷遼海說。
比如，世界銀行和亞洲開發(fā)銀行均規(guī)定，與招標(biāo)方有直接或間接關(guān)系的企業(yè)事業(yè)單位均不得參與該招標(biāo)方組織的投標(biāo)。但是，中國(guó)現(xiàn)行法律只規(guī)定了“人員回避”，卻沒有規(guī)定
“機(jī)構(gòu)回避”。
《政府采購法》第十二條規(guī)定：在政府采購活動(dòng)中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)其回避。但是，此處法律規(guī)定的回避人員是指自然人而非法人，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定企業(yè)法人等機(jī)構(gòu)之間回避事由。
2004年，為了加強(qiáng)對(duì)政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督管理，主管政府采購工作的財(cái)政部頒布了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)，《辦法》第七條規(guī)定：在貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)采購單位工作人員、評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員以及其他相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為上述人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)其回避。
但是，《辦法》也未涉及到政府機(jī)關(guān)、企業(yè)法人等機(jī)構(gòu)之間回避的問題。
記者在法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中搜索，發(fā)現(xiàn)只有鐵道部、建設(shè)部、交通部等七部委聯(lián)合制定發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(以下簡(jiǎn)稱《工程招標(biāo)辦法》)有一條關(guān)于機(jī)構(gòu)回避的規(guī)定。
但是《工程招標(biāo)辦法》是作為《招標(biāo)投標(biāo)法》的配套行政法規(guī)，僅僅適用于規(guī)范工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，政府采購項(xiàng)目無法適用該辦法。
“實(shí)踐中監(jiān)管機(jī)關(guān)往往認(rèn)為，采購人與供應(yīng)商是兩個(gè)不同的主體，且都是獨(dú)立的法人，不屬于法定回避情形，通常不會(huì)支持投訴理由，財(cái)政部門駁回投訴供應(yīng)商請(qǐng)求事項(xiàng)的，屬于非常普遍的現(xiàn)象。”谷遼海說。有法律界人士戲稱，這種現(xiàn)象為合法不合理。
記者采訪的多位政府采購法方面的專家均認(rèn)為，政府采購中采購人的關(guān)聯(lián)企業(yè)參與投標(biāo)，極易導(dǎo)致商業(yè)賄賂，且嚴(yán)重踐踏了《政府采購法》公開透明和公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原則，侵害了公共利益和其他供應(yīng)商的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利，具有極大的危害性。
“現(xiàn)行法律只規(guī)定了‘人員回避’，應(yīng)該修改相關(guān)法律增加‘機(jī)構(gòu)回避’，填補(bǔ)法律空白。凡是與采購部門存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，均不允許參與。”谷遼海說。
