基于透明度高、競爭力強、腐敗率低等諸多優(yōu)良品質(zhì)，公開招標為世界各國政府采購的主要采購工具之一，也是我國法定的、唯一的主要采購方式，但這種采購工具最近五年，已經(jīng)日漸為“協(xié)議供貨”的非法定采購方法所取代。
按照“協(xié)議供貨”的采購模式，采購部門最初采購時，不知道交付的貨物、工程或服務(wù)的確定時間、確切數(shù)量或確定金額，但為了確保未來某一時間內(nèi)獲取貨物、工程或服務(wù)，政府采購部門一般會根據(jù)使用條件事先設(shè)定一定的標準和要求，通過“公開招標”的采購方式，邀請潛在供應(yīng)商參與采購。其交易過程通常包括政府采購合同的兩個授予階段：在第一階段，根據(jù)“公開招標”方法，按照參與供應(yīng)商對采購文件的響應(yīng)程度，從中遴選出若干名所謂的“中標供應(yīng)商”，隨后，采購部門與這些“中標供應(yīng)商”訂立一項框架協(xié)議；在采購的第二階段，當未來某一時間使用單位產(chǎn)生特定需求時，采購人再向若干名事先選定的“中標供應(yīng)商”發(fā)出要約邀請，從而在完全封閉的環(huán)境下展開第二次小范圍的“競爭”，之后，在這些“中標供應(yīng)商”中最終確定我國法律意義上的中標供應(yīng)商，并正式簽署政府采購合同。
我認為，在《招標投標法》、《政府采購法》等法律仍然有效的情況下，政府采購項目通過“協(xié)議供貨”達成的，大部分都存在嚴重規(guī)避現(xiàn)行法律的行為，沒有適用國家法律的任何強制性規(guī)定。
沒有統(tǒng)一執(zhí)行標準
首先，從適用范圍來看，在我們國內(nèi)，由于沒有法律規(guī)定，對于“協(xié)議供貨”的適用范圍，全國各級政府采購部門都沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)行標準和要求，而各省市縣的實際做法也是參差不齊。有些實行協(xié)議供貨的項目，為規(guī)格或標準相對統(tǒng)一、產(chǎn)品品牌較多且市場貨源充足的通用類產(chǎn)品；有些“協(xié)議供貨”的適用范圍是指在政府集中采購目錄、部門集中采購目錄范圍內(nèi)通用類貨物；而也有些“協(xié)議供貨”采購項目為同一產(chǎn)品本次批量采購金額超過20萬元的辦公設(shè)備，等等。國內(nèi)的情況總的來看，適用于“協(xié)議供貨”的采購項目可以是貨物類的產(chǎn)品，也可以是定點采購的工程或服務(wù)，但每年適用于“協(xié)議供貨”的內(nèi)容都是不確定的，可能有貨物、工程或服務(wù)，也可能沒有，或者只有其中的一項或兩項；而每年適用的種類、數(shù)量、金額等方面的內(nèi)容都是不確定的，需要根據(jù)采購目錄進行明確。許多省市每年所發(fā)布的文件，詳細排列了適用于協(xié)議供貨的品目，有些省市之間的采購品目雖然有些類似，但適用的采購金額都會有不同的情況。
并非法定采購方式
其次，從使用的采購方法來看，“協(xié)議供貨”是一種獨立的采購工具，不屬于我國現(xiàn)行《政府采購法》所規(guī)定的法定采購工具之一。這種采購方法雖然有多種采購模式，但都需要借助政府采購法所規(guī)定的一種采購工具，比如公開招標或其他采購方式，以之完成采購的第一個階段。從我國實施“協(xié)議供貨”的情況來看，在采購合同授予的第一個階段，選擇公開招標采購方式的情形比較多見，而采用競爭性談判、單一來源等其他采購方法的，相對而言比較少，可以說是罕見。而按照國外“協(xié)議供貨”的情況，如果滿足邀請招標、競爭性談判等其他采購方式的使用條件，實施合同授予第一階段的采購工作也是可以的，并非只能采取公開招標的采購方法。
就合同授予的第二個階段來看，這個采購階段關(guān)系到政府采購合同的最終授予，有關(guān)采購方式的使用條件似乎顯得更為重要。可是，許多省市的政府采購部門并不太重視第二階段的采購。盡管有些省市規(guī)定了公開采購的競爭方法，例如競爭性談判。倘若選擇此類公開競爭方法也應(yīng)當具備相應(yīng)的使用條件，不能完全放任采購人自行采購，不然會規(guī)避集中采購的立法用意。
信息發(fā)布存在瑕疵
從招標采購結(jié)果的信息發(fā)布內(nèi)容來看，實踐部門所謂的“協(xié)議供貨”中標結(jié)果公告，我們看不到有關(guān)中標公告所應(yīng)當包括的具體內(nèi)容，例如采購人的名稱、地址和聯(lián)系方式；采購項目數(shù)量、簡要技術(shù)要求及合同履行日期；定標日期；項目招標公告日期；中標供應(yīng)商名稱、地址和中標金額等等。以上這些信息是財政部《政府采購信息公告管理辦法》第十二條所規(guī)定的強制性要求，是各級政府采購部門必須遵守的。而在協(xié)議有效期內(nèi)，通過第二階段的采購，采購部門總共獲取多少產(chǎn)品，究竟都有哪些采購人經(jīng)過了第二階段的采購，總共支出了多少納稅人的資金，究竟有多少個采購人獲取單次采購數(shù)量或預(yù)算金額以內(nèi)的產(chǎn)品，究竟是一個還是若干個供應(yīng)商最終成為中標或成交供應(yīng)商，單次中標或成交的總金額是多少，究竟有多少個供應(yīng)商最終被淘汰出局，是否已經(jīng)給這些失敗的中標供應(yīng)商最終發(fā)出落標通知書等等，這些信息不僅是國內(nèi)政府采購信息披露的要求，也是《WTO政府采購協(xié)定》所明確規(guī)定的，但目前我們卻很難從有關(guān)渠道看到這些。
重回分散采購老路
按照國外的集中采購，尤其是實施協(xié)議供貨的采購方式，集中采購單位可以根據(jù)多個采購人的需求，對某一方面的采購項目進行歸類，將要獲取的產(chǎn)品，其采購價格肯定會有不少的折扣。但在我國的采購實踐中，進入采購第二階段后，通常不是集中采購機構(gòu)繼續(xù)進行采購，而是由各個國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織等采購人自行進行采購，實際上也就是過去的分散采購。而具體的采購活動，基本上就是采購人在控制和運作，且都有指定品牌之嫌，不論是財政部門還是采購中心，均沒有將所有采購人所需要的同一品牌集中起來進行統(tǒng)一采購和管理，利用協(xié)議供貨的采購模式降低采購成本。這樣一來，協(xié)議供貨就沒有了任何的實際意義，反而是對政府集中采購的立法宗旨和效率目標的踐踏，完全背離了《招標投標法》、《政府采購法》的立法宗旨。故實踐中，人們通常會說“協(xié)議供貨”采購價格比一般市場上還要貴，這不能說沒有任何道理。在自由、分散采購的模式下，某個供應(yīng)商如果想拿到最終的政府采購合同，必須另外支付一定的權(quán)力租金。
總之，我國普遍推行的“協(xié)議供貨”，其實質(zhì)是對我國法定采購方式的公開踐踏。在法無明文規(guī)定的情況下，必須禁止推廣應(yīng)用此類模式。
(作者為北京市遼海律師事務(wù)所高級律師)
鏈接：說說變“味”的政府采購(一)：“去”集中化成普遍趨勢