●法治國家在實(shí)際生活中一般都奉行先補(bǔ)償后征收的原則，但在我國，則是征收決定和對征收決定的執(zhí)行先行，而補(bǔ)償后置。而且，《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》賦予作為民事主體的拆遷單位以拆遷的行政權(quán)力，從而使強(qiáng)拆成為矛盾的聚集點(diǎn)。
●《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》(征求意見稿)有著非常明顯的缺陷，并不能解決現(xiàn)行拆遷制度中的問題。
●制定統(tǒng)一的公用征收法既有現(xiàn)實(shí)意義又有價(jià)值意義，雖然是一項(xiàng)非常艱巨的工作，但為著杜絕強(qiáng)拆悲劇的重演，這項(xiàng)工作必須盡快著手進(jìn)行。
宜黃事件的悲劇性既包括被拆遷人為抗拒強(qiáng)拆的慘痛自焚，也包括政府官員因(至少在表面上合法的)執(zhí)法行為的“無辜”被問責(zé)。宜黃官員的博文“透視江西宜黃強(qiáng)拆自焚事件”，其中有一個(gè)問題是值得深思的，那就是法律本身的不合理是宜黃悲劇的一個(gè)深層原因。在不合理的法律制度下，民眾和政府官員都可能成為犧牲品。
現(xiàn)行拆遷(征收)制度下發(fā)生暴力對抗有必然性
現(xiàn)行拆遷制度有三點(diǎn)會引發(fā)社會矛盾：
其一，被拆遷人對行政機(jī)關(guān)實(shí)際地處置其房屋產(chǎn)權(quán)，基本上一無所知；其二，先決定征收后確定補(bǔ)償，以及普遍地允許在未確定補(bǔ)償方案的情況下的強(qiáng)拆；其三，拆遷資格管制。
上述三點(diǎn)中的前兩點(diǎn)不但損害被拆遷人的財(cái)產(chǎn)利益，而且嚴(yán)重地冒犯被拆遷人的尊嚴(yán)，最后一點(diǎn)則在實(shí)踐中導(dǎo)致粗暴拆遷和黑惡勢力介入拆遷事務(wù)。
■秘密征收與多頭征收
征收是指公權(quán)力對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪。強(qiáng)拆只是征收決定的執(zhí)行，其本身并不是征收，因?yàn)樵趶?qiáng)拆時(shí)被拆遷人已不再對被拆遷的房屋擁有法定權(quán)利。
《拆遷條例》只解決兩個(gè)問題，拆除房屋的許可和補(bǔ)償安置，但拆遷許可和拆遷安置補(bǔ)償都不直接剝奪房屋產(chǎn)權(quán)。真正對產(chǎn)權(quán)的剝奪，體現(xiàn)在《拆遷條例》第7條規(guī)定的辦理拆遷許可必須具備的三項(xiàng)資料：建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。這三項(xiàng)文件確定了被拆遷人土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移和地上建筑物用途必須變更。吊詭的是，在拆遷人已經(jīng)取得這三項(xiàng)文件的同時(shí)，被拆遷人仍然保有房產(chǎn)證和土地使用權(quán)證。
相關(guān)行政部門在為拆遷人(建設(shè)單位)辦理建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)證時(shí)，全都無視被拆遷人的房屋產(chǎn)權(quán)，被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利事實(shí)上被行政機(jī)關(guān)秘密處置了。這樣，拆遷管理部門對拆遷事宜的告知不管多么合法，都會很自然地遇到被拆遷人的情緒上的對抗。另外，對被拆遷人房產(chǎn)權(quán)的剝奪是多個(gè)行政部門(計(jì)劃委員會、建設(shè)行政部門、規(guī)劃部門、土地管理部門和房屋管理部門等)合力作出的，面對這么多衙門，被拆遷人也很難切實(shí)地保護(hù)自己的利益。
■征收決定和對征收決定的執(zhí)行先行，而補(bǔ)償后置
法治國家在實(shí)際生活中一般都奉行先補(bǔ)償后征收的原則，法國憲法更明文規(guī)定征收必須事先補(bǔ)償。優(yōu)先確定補(bǔ)償方案，體現(xiàn)著對被征收人的最基本的尊重，也有利于爭取被征收人對征收決定的理解和支持。
在我國，拆遷補(bǔ)償是在拆遷管理部門發(fā)放拆遷許可證、確定拆遷范圍和拆遷期限之后才開始啟動的。這自然意味著先征收(決定)后補(bǔ)償。拆遷補(bǔ)償和安置首先由拆遷人與被拆遷人協(xié)商，但由于拆遷范圍和拆遷期限已定，被拆遷人明顯不具備與拆遷人討價(jià)還價(jià)的能力，協(xié)商也就不會是真正平等的協(xié)商。這是在很多的拆遷事例中拆遷雙方不能達(dá)成協(xié)議或者即使達(dá)成協(xié)議、被拆遷人依然怒氣沖沖的原因。
《拆遷條例》規(guī)定，對安置補(bǔ)償問題協(xié)商不成的，由房屋拆遷管理部門裁決，對裁決不服的有權(quán)訴諸法院，但訴訟并不發(fā)生中止拆遷的法律后果，這意味著我國不但征收決定先于補(bǔ)償，而且征收決定的執(zhí)行也可能先于補(bǔ)償。
■拆遷資格管制，拆遷單位竟然有拆遷的行政權(quán)力
現(xiàn)行法律將拆遷人和拆遷單位處理為兩個(gè)不同的概念，其中拆遷人是需要用地因而申請拆除房屋并獲得拆遷許可證的主體，拆遷單位是獲得拆遷資格有權(quán)直接拆除房子的單位。拆遷人往往不具備拆遷資格，因而必須將拆遷事務(wù)委托給有拆遷資格的拆遷單位。
按理來講，由于拆房行為牽涉到環(huán)境保護(hù)和公共安全，政府進(jìn)行拆遷資格管制理所當(dāng)然，而拆遷單位只從事拆除房屋的事實(shí)行為，無需與被拆遷人打交道，拆遷資格管制不會擴(kuò)大和激化因拆遷引發(fā)的社會矛盾。但《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》莫名其妙地賦予作為民事主體的拆遷單位以“對被拆遷人進(jìn)行拆遷動員，組織簽訂和實(shí)施補(bǔ)償、安置協(xié)議”的行政權(quán)力，這使得拆遷單位在實(shí)際生活中往往會包攬拆遷事務(wù)，從而成為矛盾的聚集點(diǎn)。
由于委托拆遷中的巨大經(jīng)濟(jì)利益以及拆遷單位之間的競爭，拆遷單位往往會對被拆遷人采取坑蒙拐騙、暴力威脅等不正當(dāng)手段甚至直接施加暴力，以取得拆遷人的滿意。被拆遷人對拆遷的普遍性的敵意，使得職業(yè)性的拆遷單位需要一種職業(yè)性的暴力成分，這是職業(yè)性的拆遷單位往往會豢養(yǎng)一批黑惡勢力的人員的內(nèi)在原因。相對地，相比于拆遷單位，拆遷人豢養(yǎng)黑惡勢力的動因不足，因?yàn)椴疬w人卷入拆遷事務(wù)往往只是一次性的。由此，形式上合理的拆遷資格管制就成為實(shí)踐中激化社會矛盾激化的催化劑。
按照《拆遷條例》，強(qiáng)拆應(yīng)該由縣級以上政府部門責(zé)成有關(guān)部門進(jìn)行，或者由房屋拆遷主管部門申請法院進(jìn)行，但政府各部門本身缺乏常規(guī)的強(qiáng)制性暴力(調(diào)動公安和武警都會有困難)，而申請法院執(zhí)行手續(xù)煩瑣，法院的警力也不值得依賴，所以政府對拆遷單位的專橫跋扈和胡作非為，往往選擇睜一只眼閉一只眼，甚至是暗中支持。即使政府有關(guān)部門或者法院組織強(qiáng)拆，在實(shí)踐中也往往是政府部門或者是法院派代表到場，真正直接對被拆遷人采取強(qiáng)制措施的仍然是拆遷單位的人員。
《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》(征求意見稿)不能解決問題
《拆遷條例》所體現(xiàn)的秘密征收、先征收后補(bǔ)償，嚴(yán)重缺乏保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的維度。國務(wù)院法制辦發(fā)布的《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》(征求意見稿)試圖矯正這一根本缺陷。在征求意見稿中，被征收人有權(quán)參與征收過程和針對征收決定尋求司法救濟(jì)。但征求意見稿有著非常明顯的缺陷，這些缺陷至少包括：
■威權(quán)式的征收程序
征求意見稿規(guī)定縣級以上政府在作出征收決定前，應(yīng)組織有關(guān)部門就征收目的、征收時(shí)間和征收范圍等事項(xiàng)進(jìn)行論證，之后將相關(guān)事宜公告，并采取聽證會、論證會等形式征求被征收人、公眾和專家意見，如無重大爭議即行作出征收決定，有重大爭議的報(bào)請上級政府裁決后作出征收決定。如被征收人或者與征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對征收決定不服的，可以提起行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
這是一種威權(quán)式的征收程序，從征收的發(fā)動、征收的內(nèi)部論證和對外界意見的征集，全由政府單方面一手包辦，被征收人在征收程序中并不具備主體地位。矛盾的是，征求意見稿又賦予被征收人以尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，既然在征收程序中被征收人只是與公眾和專家的地位相同，為什么被征收人能夠單獨(dú)獲得提請司法救濟(jì)的權(quán)利呢？
不管是法國還是德國，行政征收都被設(shè)計(jì)為一種行政裁決的模式：申請征收人(需地人)同被征收人構(gòu)成兩方對抗，專門的征收決定機(jī)關(guān)作為裁決人。行政裁決模式中的需地方和被征收人都是嚴(yán)格意義上的法律主體，不是單純的意見反映人。由于征收只能出于公共利益，申請征收人往往是政府機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)和征收決定機(jī)構(gòu)有著密切的聯(lián)系，因此征收決定機(jī)構(gòu)不會是嚴(yán)格中立的裁決者，但這并不影響被征收人在行政征收過程中的基本的主體地位。征收決定作出后，被征收人不但有權(quán)就征收決定的具體客體(征收范圍)起訴，還有權(quán)就征收本身是否符合公共利益提出抗辯。法國的公用征收法甚至將公用性的認(rèn)定作為一個(gè)先期的、單獨(dú)的行政決定，申請征收人和被征收人都可以就這個(gè)決定尋求司法救濟(jì)。
行政裁決模式使被拆遷人一開始就以法律主體的身份介入征收事務(wù)，這有利于被征收人利益的表達(dá)與保護(hù)；另外，行政裁決模式意味著征收決定機(jī)關(guān)和申請征收機(jī)關(guān)(私人只有在特殊情況下才能成為申請征收人)之間的明確的權(quán)力劃分，而明確劃分的政府權(quán)力有利于防止權(quán)力的濫用。被拆遷人的有效參與和對權(quán)力濫用的防范，肯定能減少征收過程中的矛盾。
征求意見稿規(guī)定在就征收征求意見時(shí)，如有重大爭議的應(yīng)由上級政府裁決是否決定征收，但意見稿沒有規(guī)定任何量化爭議的重大性的指標(biāo)。我國房屋征收矛盾激化的一個(gè)重要原因在于地方政府的利益驅(qū)動，新的征收法本應(yīng)該果斷地剝奪地方政府對其所轄地域的房產(chǎn)和地產(chǎn)征收是否符合公共利益的決定權(quán)。
■虛幻的民主決策
征求意見稿在三個(gè)方面引入投票民主：必須有90%的被征收人同意才能進(jìn)行危房改造的征收；危舊房的補(bǔ)償方案需有2/3以上的被征收人同意、危舊房改造的補(bǔ)償協(xié)議需簽約率達(dá)到2/3以上；房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)由被征收人以投票、抽簽等方式?jīng)Q定。
民主只能在一個(gè)確定的政治團(tuán)體之內(nèi)展開，而且只能決定團(tuán)體內(nèi)部的事務(wù)。被征收人并不構(gòu)成一個(gè)政治團(tuán)體，因此不存在需要由被拆遷人投票決定的共同事務(wù)；另外，所有的征收都必須基于超出被征收人的利益范圍的公共利益，這意味著不管是征收決定還是征收補(bǔ)償方案，都不應(yīng)該由零散的被征收人投票來決定，而應(yīng)該由所有公民投票產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)所制定的法律來決定。民主投票是一種政治表達(dá)方式，行政征收則是一種法律執(zhí)行的過程，在法律執(zhí)行過程中，可以征求行政相對人的意見，但不可以由行政相對人直接作出政治決策。
征求意見稿規(guī)定的民主決策的另一個(gè)明顯的缺陷，在于單純地注重被征收人的權(quán)益，卻對申請征收人(需地方)的利益置之不理。可以預(yù)期，引入上述民主決策只會嚴(yán)重阻滯行政征收和激化行政征收過程中的矛盾。
■狹窄而混亂的管轄范圍
征求意見稿管轄范圍的狹窄表現(xiàn)在三個(gè)方面：只涉及國有土地上的房屋征收；只涉及所謂的公益征收而不涉及所謂的商業(yè)征收；對建設(shè)單位的建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)、建設(shè)用地規(guī)劃許可和國土使用權(quán)的手續(xù)不置一詞。如此狹窄的管轄范圍，決定了征求意見稿(如果生效)不但意義不大，反而會成為新的混亂之源。
征求意見稿只涉及國有土地上房屋的征收，緣于對于集體土地上房屋的征收牽涉到對于集體土地所有權(quán)的征收(轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?。由于集體土地現(xiàn)階段仍然被拒絕市場化，對集體土地的征收在很大程度上就仍然是一種對農(nóng)民權(quán)利的剝奪，而要公正地處理集體土地的征收，就要公正地對待集體土地的市場化問題。繞過集體土地上房屋征收使得征求意見稿根本無助于解決嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題，比方說引發(fā)對《拆遷條例》進(jìn)行修訂的唐福珍自焚案，以及宜黃拆遷案，都是基于對集體土地上房屋的征收。
另外，征求意見稿以為如果只涉及國有土地上的房屋征收，就可以回避對于土地權(quán)利的征收問題：國有土地上的房屋征收固然不牽涉到土地所有權(quán)，但卻牽涉到土地使用權(quán)，征求意見稿確定的征收補(bǔ)償以房屋的市場價(jià)為基準(zhǔn)，而房屋市場價(jià)是包括了土地使用權(quán)的價(jià)格的。征求意見稿籠統(tǒng)地規(guī)定補(bǔ)償方案是不準(zhǔn)確的，應(yīng)該規(guī)定對房屋本身的征收補(bǔ)償和對于房屋所附土地的使用權(quán)的補(bǔ)償。
征求意見稿區(qū)分出所謂的公益征收和商業(yè)征收，顯示出對征收制度的理解的偏差。以國家強(qiáng)制力為后盾的征收只能出于公共利益，征求意見稿第40條出現(xiàn)的“非因公共利益的需要”的征收，意味著以國家權(quán)力謀求私人利益的合法化，這在法治國家是不可想象的。估計(jì)征求意見稿的起草者是將商業(yè)征收對應(yīng)于房地產(chǎn)商發(fā)起的拆遷，但目前很大一部分拆遷就是源于房地產(chǎn)開發(fā)，將這種拆遷排除在外，會使得征收條例的現(xiàn)實(shí)意義更加降低。更進(jìn)一步地，在與公共利益無關(guān)的房地產(chǎn)開發(fā)中，房地產(chǎn)商要獲得土地，只能通過與征收完全不同的民事合同的方式，而如果房地產(chǎn)開發(fā)合乎公共利益，政府也不能拒絕提供征收途徑。將因房地產(chǎn)開發(fā)獲取土地的途徑籠統(tǒng)地排除在征收程序之外，實(shí)在缺乏可以接受的道理。
對建設(shè)單位辦理建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)、建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃許可和國土使用權(quán)證這些手續(xù)不置一詞，決定了征求意見稿本身的蒼白。批準(zhǔn)在他人土地(使用權(quán))上的建設(shè)項(xiàng)目意味著建設(shè)項(xiàng)目必須符合公共利益，這是征收得以開展的前提；建設(shè)用地規(guī)劃許可直接牽涉到被征收人的房產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)，因此應(yīng)該在作出征收決定之后進(jìn)行；在未剝奪被征收人的土地使用權(quán)之前就向建設(shè)單位辦理土地手續(xù)，是對被征收人權(quán)利的明顯侵犯，應(yīng)該堅(jiān)決地加以杜絕。如果不對建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、建設(shè)用地規(guī)劃許可和辦理國有土地使用權(quán)進(jìn)行規(guī)制，征收條例就只能是水月鏡花。
制定統(tǒng)一的公用征收法既有現(xiàn)實(shí)意義又有價(jià)值意義
以行政條例的方式來謀求規(guī)范某一特定領(lǐng)域的征收事宜(國有土地上房屋征收事宜)是無濟(jì)于事的。
我國目前拆遷領(lǐng)域中矛盾最為激化的是集體土地上房屋的拆遷，和因?yàn)榉康禺a(chǎn)開發(fā)導(dǎo)致的房屋拆遷(即所謂的商業(yè)征收)，回避這兩個(gè)領(lǐng)域意味著立法的怯懦。更進(jìn)一步地，重新規(guī)制國有土地上的所謂公益性的房屋征收，由于牽涉到計(jì)劃委員會、規(guī)劃部門、建設(shè)行政部門、國土管理部門和房產(chǎn)管理部門等眾多部門的權(quán)力運(yùn)行，意味著必須對規(guī)范這些部門的權(quán)力運(yùn)行的相關(guān)法律內(nèi)容(包括建設(shè)法、規(guī)劃法、計(jì)劃法、土地法和房地產(chǎn)法，等等)進(jìn)行重構(gòu)。這些相關(guān)法律很多是立法機(jī)構(gòu)制定的正式的法律，行政條例在效力上不能與之對抗，因此，征收條例再完善，也不能達(dá)到預(yù)期的效果。如果制定統(tǒng)一的公用征收法，依后法優(yōu)于前法的原理，公用征收法就能自動地廢止所有以前的不合理的法律規(guī)范。
房屋征收之所以引發(fā)嚴(yán)重的社會矛盾，其根源在于民眾的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀念日益堅(jiān)固。私人財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念不但會體現(xiàn)在房屋拆遷中，也會體現(xiàn)在其他的征收事務(wù)中，僅僅關(guān)注房屋征收而不努力制定有關(guān)征收的一般性立法，只能是一種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的、不能從根本上解決問題的做法。房屋征收涉及到所有的征收事宜，包括公用征收申請人資格、公用征收申請的提起、公共利益的調(diào)查、公用征收所涉標(biāo)的的確定、被征收人及利害關(guān)系人的認(rèn)定、正式征收決定的作出、征收補(bǔ)償方案的確定、征收補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商機(jī)制和裁決機(jī)制，以及對于征收決定和征收補(bǔ)償裁決的救濟(jì)機(jī)制，等等。將如此眾多的內(nèi)容規(guī)定在一個(gè)特別法中作出規(guī)定，既不經(jīng)濟(jì)也讓人覺得不可思議：難道其他領(lǐng)域的征收不同樣需要立法規(guī)范嗎？難道城市房屋以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)不值得保護(hù)嗎？法國和德國都有針對特殊領(lǐng)域的征收事宜的立法，但這些立法都只是普遍性的征收法的補(bǔ)充，而且這些特殊領(lǐng)域的征收法都制定于普遍性的征收法典之后。
制定統(tǒng)一的公用征收法的另一個(gè)不可忽視的功能還在于價(jià)值宣示。
從征求意見稿可以看出，我國理論界對于征收制度仍有許多理解上的錯(cuò)誤，而在實(shí)務(wù)界貫徹征收的基本理念即征收必須出于公共利益和注重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀念，任務(wù)更加艱巨。通過統(tǒng)一的公用征收法的制定，可以促使理論界更細(xì)致地澄清征收的基本理論問題，也能夠更好地教育執(zhí)法人員(征收必須出于公共利益并予以公正補(bǔ)償)和民眾(私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使是有限制的，出于公共利益的征收具有合理的強(qiáng)制性)，從而減少粗暴執(zhí)法和釘子戶現(xiàn)象。法典無疑比特殊領(lǐng)域的立法更有利于宣示立法價(jià)值。
制定統(tǒng)一的公用征收法是一項(xiàng)非常艱巨的工作，但為著杜絕宜黃悲劇的重演，這項(xiàng)工作必須盡快著手進(jìn)行。 (作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院)
編后
本文作者涂四益先生近年對拆遷與征收的法律作了嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的研究。在本版編輯向其約稿中，作者表示：現(xiàn)行法律制度對宜黃事件一類的悲劇負(fù)有不可推脫的責(zé)任，必須加以修改；對現(xiàn)行法律的小修小補(bǔ)無濟(jì)于事，制定特殊領(lǐng)域的征收法也無濟(jì)于事，應(yīng)制定統(tǒng)一的公用征收法。
作者同時(shí)認(rèn)為，對宜黃事件以及征收制度的討論充斥了太多的道德評判，但對制度的設(shè)計(jì)卻隔靴搔癢。慧昌《透視宜黃強(qiáng)拆自焚事件》的博文，其實(shí)比很多文章至少比大多數(shù)批評這篇博文的文章理性得多，它至少代表了很多拆遷管理人員的聲音，而且媒體對這篇博客的鋪天蓋地的圍剿頂多只能使拆遷管理人員口服心不服。在本文中希望只說實(shí)在的觀點(diǎn)，盡量說人們還很少提及的觀點(diǎn)。
但是，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的公用征收法又有兩個(gè)困難：政府體制能否適應(yīng)新的征收法律制度的要求；如何設(shè)計(jì)合理的房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。（專家學(xué)者對宜黃事件的討論）