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可口可樂并購匯源遭遇否決并非意外。對于這一案例，筆者還是希望多些理性分析。
正常的反壟斷法執(zhí)法行為
首先，重大并購案進行競爭法律審查是國際通行的慣例。同樣的情況如果放在美國或者歐盟，同樣要接受反托拉斯或者競爭法審查。之所以產生這么大的影響，一方面是中國《反壟斷法》生效后的第一個外資并購本土馳名品牌的項目，社會各界很關心外資曾經一再發(fā)動對本土各行業(yè)龍頭企業(yè)的并購行動會不會一如既往地繼續(xù)成功上演；另外一方面，也可能跟中國的《反壟斷法》的名稱容易引起誤解有關。
中國的《反壟斷法》是借鑒了美國反托拉斯法（Anti-trust Law）、歐盟競爭法（Competition Law）等其他國家的經驗，實質就是規(guī)范市場主體的競爭行為的法律。最近關于這個案件的討論，連有的知名學者似乎也存在對《反壟斷法》望文生義的理解。
其實，如果壟斷者不妨害競爭，《反壟斷法》是不反對壟斷的，比如知識產權法體系下的壟斷、自然形成的壟斷，都不違反《反壟斷法》。我國的《反壟斷法》可能是來源于政治經濟學的“壟斷”概念，嚴格來說反壟斷不能等同于反托拉斯（我國的反壟斷法英文都被譯成Anti-monopoly Law而不是Anti-trust Law，由此可見，國外也不認可我們的反壟斷法與Anti-trust Law等同），根據(jù)《反壟斷法》第3條規(guī)定，該法規(guī)范的壟斷行為包括三種，一是經營者達成壟斷協(xié)議，二是經營者濫用市場支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。由此可見，《反壟斷法》的“壟斷”與經濟學上或者普通公眾理解的“壟斷”含義并不完全一致，其名稱讓很多人產生誤解，以為壟斷就是違法的。其實不然，否則微軟豈不是早就應該被“肢解”了？
其次，商務部反壟斷局否決這個交易的理由，符合中國《反壟斷法》的規(guī)定。
商務部公布的理由有三個方面，第一是如果批準收購，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，此項并購限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品。
這里實際有兩層問題，一是眾所周知，可口可樂在碳酸軟飲料領域無論在國內外都是無可爭議的行業(yè)領袖，具有市場支配地位，收購后它完全可能把這種市場優(yōu)勢傳導到果汁市場；二是，根據(jù)媒體援引市場調查公司的數(shù)據(jù)，可口可樂旗下的果汁飲料在中國市場也高居第二位。匯源果汁目前是純果汁飲料市場的龍頭老大，兩者若合并，在果汁飲料市場，可能占據(jù)七成以上市場份額，那將顯然不利于果汁市場的充分競爭。因此，認定其可能利用碳酸飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性交易條件，由此導致批準收購的結果是導致果汁供應市場價格變高、品種變少，消費者只能被動接受，因而限制果汁飲料市場的充分競爭，損害了消費者的利益。
這里還有一個問題，筆者在去年撰文時也已經提到其不確定性，那就是“相關市場”的認定。飲料是一個非常大的市場，可以分為硬飲料和軟飲料，軟飲料又可分為碳酸飲料、果汁飲料、純凈水等。如果再細致一些，果汁飲料還可以分為純果汁、果味飲料等。在并購雙方的年銷售額確定的情況下，參照的范圍（分母）的不同將導致其市場份額計算結果有可能有很大的差異，從理論上來說，合理選取參照系應當依據(jù)其相互之間是否具有競爭關系，美歐實踐中有基于合理互換原則的“產品功能界定法”以及“假定壟斷者測試法”（SSNIP）。但是實踐中，具體如何選擇參照系以便認定相互之間是否具有競爭關系在全世界都是難題。這次商務部的公告雖然語焉不詳，但以果汁飲料為參照系，基于前文的分析，筆者認為是正確的。
第二方面是，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。這一點也許商界人士會比其他社會公眾更容易理解和接受。一個市場上已經存續(xù)的品牌是有生命力的，換言之，品牌對用戶是有吸引力的，用戶對品牌也是有忠誠度的，正是由于這種事實的存在，市場既有品牌對新的市場的進入者無異于設置了一個無形的門檻。舉例來說，在上海吃月餅大家都認杏花樓，別的地方月餅雖好卻很難打進上海市場，就是這個道理。
第三方面是，集中還擠壓了國內中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。這一點應該比較好理解，因為競爭法是保護競爭，而不是競爭者，如果市場上因為這次并購而出現(xiàn)一個超級大家伙，那么，在果汁市場所有的其他競爭者，總共加起來的市場份額尚不及這個大家伙的一小半，那么今后肯定不得不唯它的馬首是瞻了。
商業(yè)要素和商業(yè)邏輯
雖然這個案件的否決是一個反壟斷執(zhí)法的正常結果，但是不可否認，這個結果的產生，更重要的還是商業(yè)要素和商業(yè)邏輯在起作用。如商務部的公告所言，商務部曾經給過機會讓可口可樂附加條件收購，但是可口可樂提出的修改方案沒能通過評估，在法定期限屆滿之際，商務部才不得不作出不予放行的裁決。
要知道中國的《反壟斷法》來源于學習可口可樂的老家美國的反托拉斯法及歐盟的競爭法，可口可樂也許未必熟悉中國法律，但是對于并購的競爭法審查它則是具有豐富經驗的，它如果真想要買，完全可以按照商務部的要求附加限制條件，提出可以滿足商務部條件的解決方案。
現(xiàn)在它沒有按照商務部的要求附加條件，主要有兩方面的原因，一是去年收購宣布以來，金融風暴導致全球經濟形勢大變，資產嚴重貶值，按照現(xiàn)在的市值價格偏貴。可口可樂的股東和董事也不是人人都具有長遠戰(zhàn)略眼光的，“雙鳥在林不如一鳥在手”，有反對的聲音也不值得大驚小怪，可口可樂沒有積極追求收購的完成，但是為了公司的聲譽又不得不尊重之前的承諾，所以它只要堅持原來的條件不做重大讓步即可知道無法通過審查，也就無需履行收購承諾。二是看到中國輿論的巨大反響，任何一家跨國公司，對于容易激起民族情緒的事情，都會慎重把握。
類似的外資并購行為如何通過中國的反壟斷審查
有人會問，今后外資進行并購會不會難度加大？如何通過中國政府的審查？筆者認為，目前我國對外資并購的審查都是有立法依據(jù)的，也都完全符合國際慣例（其中經濟安全審查目前還只有《反壟斷法》第31條，可能還需要制定專門法律），中國沒有改變對外資的態(tài)度，關于政府審查難度增大的擔心沒有必要。但是中國的立法已經逐步健全，像過去那樣對各個行業(yè)的龍頭企業(yè)進行收購搶占市場份額，則有可能因為違反《反壟斷法》的規(guī)定而無法通過審查。
單就《反壟斷法》審查的法律專業(yè)層面來說，一是并購前要根據(jù)中國法律進行競爭狀況分析，包括做好相關市場的市場份額和競爭狀況的數(shù)據(jù)調研。二是應聘請中國的《反壟斷法》專業(yè)律師研究制定方案，預備商務部可能附加條件的方案，減少并購對市場競爭的影響。三是如果并購滿足申報反壟斷審查的條件，應當及早與商務部反壟斷局進行溝通。
如何看待否決結果
有人提出，在目前全球資產貶值的背景下，商務部的決定是不是幫助可口可樂解套了？是不是讓匯源果汁喪失了一筆好生意？這種說法從商業(yè)角度而言有一定道理。但是，筆者還是認為即使在商言商，也不能過分看重眼前利益，從去年收購宣布到現(xiàn)在不過半年的時間，資產價格能發(fā)生這么大的變化，難保三年五載之后經濟形勢轉好，匯源不會慶幸當年沒賣給可口可樂。以可口可樂的并購經驗和能力，完全可能附條件完成收購，之所以不做是它不想要了，這是事實，也無須諱言。但是，無論商業(yè)上是賺是賠，《反壟斷法》審查都是法定的，這屬于不同的問題。無論并購雙方是否積極追求，都應當如此。 |